Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2015
Dairesi 6
Karar No 393
İlam No 44
Tutanak Tarihi 17.11.2016
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar



Ceza Kesintisi Yapılmaması.

Denetçi tarafından, …. TL sözleşme bedelli ….Limited Şirketi yükleniminde olan “... Hizmet Alımı İşi”ne ilişkin Özel Teknik Şartnamesinde belirtilen niteliklere uygun araç çalıştırılmamasına rağmen sözleşmenin feshedilmeyerek kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;

Adı geçen işin Sözleşmesinin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.1. İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmeyecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. Sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (3) tür. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmiş ise aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşme feshedilebilecektir.” hükmü bulunmaktadır.

Denetçi tarafından, adı geçen işin Özel Teknik Şartnamesinin “Genel Şartlar” başlıklı 2’nci maddesinde araçların niteliklerinin belirlendiği ve söz konusu iş kapsamında çalıştırılacak tüm araçların beş yaşını geçmemiş olacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen 4 adet aracın bu şartları taşımadığı halde bu hükme aykırı olarak çalıştırıldığı, buna rağmen sözleşmenin feshedilmeyerek kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle sorgunun düzenlendiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;

20’nci maddesinin (b) bendinde “b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,” denildiği,

25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”

hükümleri bulunmaktadır.

Sözleşmenin yukarıda belirtilen ceza hükmü, ihale sürecinde sözleşme hükümlerine aykırı bir davranışın idare tarafından tespit edildiği takdirde uygulanacak müeyyideyi içermektedir. Çalışan aracın model yılının istenilenden eski olması nedeniyle ceza kesileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

İhalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek ödemesi yapılmıştır. Araçların model düşüklüğünün, hizmetin yerine getirilmesi sırasında idarece tespit edilmediği, buna ilaveten çalıştırılan bu araçlardan dolayı herhangi bir iş kaybının bulunmadığı da savunmalardan anlaşılmıştır.

İhale konusu işte kullanılan araçların teknik şartnameye aykırı olması hali, sözleşmede yapılan düzenlemeler ve yukarıda yapılan açıklamalar gereği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendi kapsamına girmediğinden, İdare tarafından yükleniciye gönderilmiş herhangi bir ihtar da bulunmadığından sözleşmenin feshedilmesine imkan bulunmamaktadır.

Bu itibarla, araçların modelleri şartnamede belirtilene uymamakla birlikte İhalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı idare tarafından kabul edildiğinden ….TL için ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle karar verildi.