Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2015
Dairesi 6
Karar No 393
İlam No 44
Tutanak Tarihi 17.11.2016
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar



Ceza Kesintisi Yapılmaması.

Denetçi tarafından, …. TL sözleşme bedelli ….Limited Şirketi yükleniminde olan “Çöp ve Çöp Dışı Diğer Atıkların Toplanması ve Nakli ile Kent İçi Temizliği Yapılması Hizmet Alımı İş”ine ilişkin Özel Teknik Şartnamesinde belirtilen niteliklere uygun araç çalıştırılmamasına rağmen sözleşmenin feshedilmeyerek kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;

Adı geçen işin Sözleşmesinin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin onbindebeş’idir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 3 (üç)’e ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. Sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı üçtür.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Denetçi tarafından, adı geçen işin Özel Teknik Şartnamesinin “İşin Yapılmasında Araçlarla İlgili Teknik Özellikler” başlıklı 8’inci maddesinde Pick-Up idari kontrol aracının en az 2013 model, Kepçe Loder’in 2007 ve diğer araçların da 2010 model ve üzeri olması gerektiği, ancak Yüklenici tarafından çalıştırılan 23 adet araçtan 10 aracın model yılının bu hükme aykırı olduğu, buna rağmen sözleşmenin feshedilmeyerek kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle sorgunun düzenlendiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;

20’nci maddesinin (b) bendinde “b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,” denildiği,

25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”

hükümleri bulunmaktadır.

Sözleşmenin yukarıda belirtilen ceza hükmü, ihale sürecinde sözleşme hükümlerine aykırı bir davranışın idare tarafından tespit edildiği takdirde, uygulanacak müeyyideyi içermektedir. Çalışan aracın model yılının istenilenden eski olması nedeniyle ceza kesileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

İhalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek ödemesi yapılmıştır. Araçların model düşüklüğünün, hizmetin yerine getirilmesi sırasında idarece tespit edilmediği, buna ilaveten çalıştırılan bu araçlardan dolayı herhangi bir iş kaybının bulunmadığı da savunmalardan anlaşılmıştır.

İhale konusu işte kullanılan araçların teknik şartnameye aykırı olması hali, sözleşmede yapılan düzenlemeler ve yukarıda yapılan açıklamalar gereği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendi kapsamına girmediğinden, İdare tarafından yükleniciye gönderilmiş herhangi bir ihtar bulunmadığından sözleşmenin feshedilmesine imkan bulunmamaktadır.

Bu itibarla, araçların modelleri şartnamede belirtilene uymamakla birlikte İhalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı idare tarafından kabul edildiğinden …. TL için ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle karar verildi.