Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2017
Dairesi 6
Karar No 633
İlam No 129
Tutanak Tarihi 19.2.2019
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar



Danışmanlık Hizmet Alımı

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

Danışmanlık hizmeti kapsamında “… Hizmeti” alımının yapıldığı görülmüştür.

Anayasa’nın 128’inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” denilerek Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin asli ve sürekli nitelikteki görevlerinin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 55’inci maddesinde iç kontrolün tanımı, 56’ncı maddesinde iç kontrolün amacı, 57’nci maddesinde kontrolün yapısı ve işleyişi, 58’inci maddesinde ön mali kontrol, 60’ıncı maddesinde mali hizmetler birimi, 63’üncü maddesinde iç denetim, 64’üncü maddesinde ise iç denetçinin görevleri ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

Anılan Kanun hükümleri incelendiğinde görüleceği üzere danışmanlık hizmeti kapsamında alınan “… harcama belgelerinin incelenmesi, değerlendirilmesi ve raporlanması hizmeti” ön mali kontrol süreci içerisinde idarece yapılması gereken asli ve sürekli görevlerdendir. Bu bağlamda, söz konusu hizmetin 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi hükmüne dayanarak doğrudan temin usulü ile üçüncü kişilere yaptırılması Anayasa’nın ve 5018 sayılı Kanun’un zikredilen maddelerine aykırılık teşkil edilmektedir.

Öte yandan, 5018 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmektedir.

5018 sayılı Kanun’un bu hükmü ile belediye hesaplarının iç denetiminin idare tarafından, dış denetimin ise Sayıştay tarafından yapıldığı hususu birlikte değerlendirildiğinde, harcama belgelerinin incelenmesinin hizmet alımı yoluyla üçüncü kişilere yaptırılması anılan Kanun hükmüne de aykırılık oluşturmaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde,

“…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,



Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

Aynı Kanun’un “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise:

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…”

hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerden görüleceği üzere kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmış olup bunlar arasında mali denetim hizmeti sayılmamıştır. 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde yer alan; “denetim ve kontrolörlük gibi teknik” ifadesiyle sadece yapım işlerinin denetim ve kontrolünü ilgilendiren diğer bir ifadeyle teknik konularda denetim ve kontrollük hizmetinin danışmanlık hizmeti kapsamında alınabileceği öngörülmüştür. Yine aynı maddede yer verilen, “… gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda …” ifadesinden anlaşılması gereken de bu maddede sayılmamış olup, niteliği itibariyle kapsamlı, karışık ve özel uzmanlık ve deneyim gerektiren başka spesifik işler için de danışmanlık hizmeti alınabileceği hususudur.

Ayrıca idarenin harcama belgelerinin üçüncü şahıslara incelettirilmesi idarenin sırlarının ifşası anlamına geleceğinden de kabul edilemez.

Diğer yandan sorguda, söz konusu hizmetin fiilen alınmadığı halde ödeme yapıldığı belirtilmişse de, savunma eki belgelerden söz konusu hizmetin fiilen alındığı anlaşılmış olup bu hizmete ilişkin rapor da savunma ekinde sunulduğu görüldüğünden, olayda bu yönüyle mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, mevzuata aykırı olarak danışmanlık hizmeti kapsamında …. A.Ş’den “… Hizmeti”nin alınması sonucunda neden olunan kamu zararı tutarı … TL’nin Harcama Yetkilisi (Memur) … ve Gerçekleştirme Görevlisi (Memur) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,

Sorguda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan Muayene Kabul Komisyonu Üyeleri: (Müdür Vekili) … ve (Yazı İşleri Müdürü) …’ın ise kamu zararının oluşmasında dahli bulunmadığından söz konusu zarardan sorumlu tutulmamalarına,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

Oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı oy

Daire Başkanı … ve Üye …’in karşı oy gerekçeleri;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:

“…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,



Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

Aynı Kanun’un “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise:

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…”

denilmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun koyucu, maddenin sonuna “... veya benzeri alanlardaki hizmetler ...” demekle “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” geniş bir yorumu beraberinde getiren bir ifade kullanmış olduğu halde kanun maddesinin “mimarlık ve mühendislik” gibi meslek dallarını belirterek başlamakta ve “kontrolörlük gibi” ifadesi ile devam etmekte olmasından bahisle sayılan danışmanlık konularının da tahdidi olduğunu söylemek mümkün değildir.

Kaldı ki harcama belgelerinin incelenmesi ve raporlanması hizmeti 48’inci maddede danışmanlık hizmeti kapsamında sayılan “mali ve hukuki … alandaki hizmetler” kapsamına giren bir hizmettir.

Bu noktada, her ne kadar "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanun’un 48’inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ‘Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri …ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler’ kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.”

denilmek suretiyle geniş yorum metodu tercih edilmiş ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır.

Ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 62’nci maddesinin (l) bendinde, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılan ödemeler belediye giderleri arasında sayılmış olup, somut olaya konu edilen hizmet alımı da bu kapsama girmektedir.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 128’inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.

Şöyle ki; danışmanlık hizmeti kapsamında alınan harcama belgelerinin incelenmesi ve raporlanması danışmanlık hizmetinin, hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası zaten İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle somut olayda Anayasa’nın 128’inci maddesindeki “kamu görevlileri eliyle” hizmetin gördürülmesi noktasında hiçbir sıkıntı bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum mevzubahis değildir.

Keza Anayasa’nın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3’üncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte; sorumluların da savunmalarında belirttiği üzere sadece geçmiş yıl harcama belgelerini inceleyerek, belediye personelinin bu süreçlerde eksik ya da hatalı işlem yapıp yapmadığını, bilgi ya da eğitim eksiklerinin olup olmadığını tespit etmekte ve tespit edilen hususlardan yola çıkılarak kamu zararına sebebiyet veren işlemler yapılıp yapılmadığı da kontrol edilerek kamu kaynağının etkili şekilde kullanımı için önlemler alınması ve zarara neden olan durumların tekrarlanmaması amaçlanmaktadır. Diğer bir ifadeyle danışmanlık hizmeti kapsamında alınan harcama belgelerinin incelenmesi ve raporlanması hizmeti ile bir nevi belediyenin mali işlemlerinin fotoğrafı çekilmektedir.

Öte yandan muhtelif konularda İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Başkontrolörünce yapılan bir ön inceleme kapsamında söz konusu inceleme hizmeti alımına ilişkin iş de incelenmiş ve inceleme sonucunda; …. A.Ş firmasından doğrudan temin usulü ile alınan 2016 yılı harcama belgelerinin incelenmesi hizmeti için yapılan harcamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nde doğrudan temin yöntemi için belirlenen parasal limitlere uygun olduğu, ödeme emri belgelerine Mahalli İdareler Harcama Belgeler Yönetmeliği’nin 49’uncu maddesinde belirtilen belgelerin eklendiği, hizmetin alındığına dair raporun şirket tarafından düzenlenerek verildiği anlaşılarak İçişleri Bakanlığının … no.lu kararı ile soruşturma izni verilmemiştir.

Açıklanan gerekçelerle, danışmanlık hizmeti kapsamında “… Hizmeti”nin alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından sorgu konusu … TL ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.