Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2014  
Dairesi 5  
Dosya No 41456  
Tutanak No 45453  
Tutanak Tarihi 26.12.2018  
Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar İlgili Daire Kararı için tıklayın



KONU: sosyal denge ödemesi.

1- 181 sayılı İlamın 1. maddesiyle; Belediye ile ... Sendikası (...SEN) arasında imzalanan ve 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olan sözleşmede, memur ve sözleşmeli personele 2014 yılının Nisan ve Aralık ayları arasında mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge ödemesi yapılması nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiş,

tazmin hükmünün 21.06.2017 tarih ve 43244 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesiyle TASDİKİNE karar verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve arkadaşlarının 21.06.2017 tarih ve 43244 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1, 2, 3, 4. maddeleri için karar düzeltilmesi talebi ile vermiş oldukları ortak dilekçelerinde özetle;

Sayıştay . Dairesinin Kararının tasdikine ilişkin karar usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Şöyle ki;

1.1- Bilindiği üzere, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

Keza aynı maddede; “İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır” şeklinde düzenleme yapıldığını, ... Belediyesinin vadesi geçmiş borcu, hazineye borcu veya herhangi bir şekilde kamusal borcu olmadığı için yapılan sözleşme serbestisine yasanın aradığı sınırlar dışında ayrıca bir sınırlandırma getirilemeyeceğini,

1.2- Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde: üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz." denildiğini,

1.3- 4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesi toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediğini, Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığını,

İlamda belirtilen tavan uygulamasının, 2014-2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirildiğini, bu düzenlemenin 4688 sayılı yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkili bulunmadığını, ... Belediyesi ile Tüm Bel-Sen arasında ilk yapılan toplu sözleşme 18.11.2011-31.12.2013 tarihleri arasını kapsadığını, ikinci sözleşme ilk sözleşmenin devamı niteliğinde olduğunu, zorunlu olarak belediye seçimlerinden kaynaklı kısa bir süre için yapılmak zorunda kalındığını, zira yasa gereği yeni sözleşmenin yeni seçilen belediye başkanı ile yapılması gerektiğini, dolayısı ile 18.11.2011 tarihli sözleşmenin revize edilmiş halinin 01.01.2014-31.03.2014 tarihleri arasını kapsadığını, 3. sözleşmenin ise 2011 tarihli sözleşmenin revize edilmiş hali olarak 01.04.2014-31.12.2015 tarihleri arasını kapsadığını, İlama konu sözleşmenin ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi, dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğunu, nitekim yapılan da bu olduğunu, sadece araya yenilenmiş ikinci sözleşmesinin girme nedeninin yerel seçimlerin yenilenmesi olduğunu,

1.4- ... Belediyesi ile belediyede görev yapan kamu görevlilerinin üyesi bulunduğu yetkili sendika ... Sen arasında 01.04.2014-31.12.2015 dönemine ilişkin eski sözleşmenin yenilenmiş revize edilmiş hali olarak toplu sözleşme yapıldığını ve sözleşmenin 31.12.2015 tarihi itibariyle son bulduğunu, bu yeni sözleşme ile bir önceki döneme ilişkin belirlenmiş olan mali ve sosyal haklar hususunda yeni düzenleme ve uyarlamalar yapıldığını, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun geçici 14 üncü maddesi hükmüne göre. “(...) 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. (...)" denildiğini, yine aynı madde düzenlemesine göre 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve bir ay içerisinde sözleşmenin tekrar imzalanması durumunda 31.12.2015 tarihine kadar toplu sözleşmede öngörülen tazminatların önceki sözleşmede öngörülen tavan ücretlerinin ödenmesine devam edileceğinin de hüküm altına alındığını,

1.5- 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denildiğini,

2- Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmeleri ve Anayasa hükümleri bir kenara itilmiş olacağını, bir başka ifade ile "mevzuata aynıyla uyulması"nın toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağını, Kanun koyucunun da bu nedenle "mevzuata uyulması" değil "dikkate alınması" ifadesini kullandığını, bu itibarla, sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak "(...) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (...)" ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasına da hukuki bir engel bulunmadığını, bir an için 4688 sayılı yasanın kendileri tarafından yanlış yorumlanmakta olduğu kabul edilse dahi, bu tespit veya kabulün Şişli Belediyesinde yapılan kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşmenin hukuka aykırı olduğu, dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı kılmadığını, bu tespit veya kabul olsa olsa. 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere, 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olacağını, çünkü Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkra düzenlemesine göre, ‘‘Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." denildiğini,

3- Öncelikle belirtmek gerekir ki, Avrupa Sosyal Şartının insan hakları ve temel hak ve özgürlükler alanında gerçekleştirilmiş bir antlaşma olduğunu, keza Uluslararası Çalışma Örgütünün 98 sayılı sözleşmesinin ILO'nun temel haklara ilişkin 8 sözleşmesinden biri olduğunu, bir başka ifade ile Anayasanın 90 inci maddesinin son fıkrasında işaret edilmiş olan “temel hak ve özgürlüklere" ilişkin bir uluslararası antlaşma niteliğinde olduğunu, Avrupa Sosyal Şartının “toplu pazarlık hakkı"nı tanımlayan 6. maddesinde, bu hakkın kapsamına işaret edildikten sonra. 4 üncü bentte; “Menfaat uyuşmazlığı durumunda çalışanların ve işverenlerin, daha önce yapılan toplu sözleşmelerden doğabilecek yükümlülüklere bağlı olmak koşuluyla grev hakkı dahil, toplu eylem hakkını tanır." denilmek suretiyle, daha önce yapılmış olan toplu sözleşmelerin, düzenlendikleri tarih dilimi itibariyle sona ermiş veya fesh edilmiş olmaları halinde dahi tarafları bağlamaya devam eden bir hukuki gücünün bulunduğuna işaret edildiğini, bu itibarla 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 2 inci fıkrasının son cümlesi olan “Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz" ve 3 fıkrasındaki “Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır." şeklindeki düzenlemelerin Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca iç hukukta bağlayıcılık kazanmış olan Avrupa Sosyal Şartının 6 maddesinin 4 üncü bendindeki hükmü karşısında hukuken uygulanabilirliğinin bulunmadığını,

3.1- Benzer hususlar Uluslararası Çalışma Örgütü'nün (ILO) 98 sayılı sözleşmesi bakımından da geçerli olduğunu, esasen ülkemizde uzun yıllar devlet memurları ile ilgili sayılmayan ve işçi olarak çalışanların sendikaları ile işverenler arasındaki ilişkilere esas alınan bu sözleşmenin, yine ILO’nun 151 sayılı “Kamu Hizmeti" başlıklı sözleşmesi ile devlet memurlarını da içerisine alacak şekilde anlaşılması sağlandığını, nitekim 151 sayılı sözleşmenin dibacesinde; “(...) Uluslararası bir belgenin uygulama alanının belirlenmesinde ve bu belgeyle ilgili tanımların kabulünde birçok ülkede kamu sektöründeki çalışmayla özel sektördeki çalışma arasında mevcut farklılıklar nedeniyle ortaya çıkan özel sorunları. 1949 tarihli Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Hakkına İlişkin Sözleşme’nin ilgili hükümlerinin kamu görevlilerine uygulanması konusunda ortaya çıkan yorum güçlüklerini ve Uluslararası Çalışma Örgütü’nün kontrol organlarının bazı hükümetlerin bu hükümleri kamu görevlilerinin büyük bir kısmını bu sözleşmenin uygulama alanının dışında bırakacak biçimde uyguladıklarını birçok defa müşahade etmiş olduklarını gözönüne alarak (...)” ifadelerine yer verilmek suretiyle. 151 sayılı sözleşmenin yöneldiği amacın ortaya konulduğunu, bu itibarla 151 sayılı ILO sözleşmesi ile birlikte 98 sayılı sözleşmenin kamu görevlilerini de kapsadığı hususu tartışmasız olduğunu ve yine tartışmasız olan bir başka hususun da 98 sayılı sözleşmenin 4 üncü maddesi ile kamu görevlilerine tanınmış olan toplu pazarlık hakkının, işçi statüsünde çalışanlar için nasıl uygulanmakta ve yorumlanmakta ise kamu görevlileri için de benzer ve paralel uygulama müesseselerinin geliştirileceğini,

3.2- Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasının “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünü içerdiğini,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı yasa 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün eklendiğini,

Sayıştay . Daire kararında yapılan sorguya ilişkin savunmaların Anayasanın 90. maddesi düzenlemesi uyarınca kabul edilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu, . Daire Red gerekçesinde Anayasanın 90. maddesinin doğrudan uygulanabilirliğinin olmadığını, 90. maddesinin uygulanabilmesi için uluslararası sözleşme hükümlerinin iç hukukta düzenleme yapılması halinde uygulanabilir olduğu şeklinde son derece yanlış madde düzenlemesini hiçe sayan bir tespitle savunmalarını reddettiğini, oysaki Anayasanın 90. madde değişikliği uluslararası sözleşme hükümleri ile iç mevzuattaki hükümler çatışmasının önüne geçmek için yapıldığını, Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, “uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir." denildiğini,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkranın, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığının belirtildiğini,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin Kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesi iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma haklarının olduğunu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin hükmün, konuya ilişkin uluslararası antlaşmalar, Anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğunun açık olduğunu, aksi halin kabulünün Anayasanın 90. madde düzenlemesini etkisiz hale getirdiğini ki bunu kabule olanak bulunmadığını,

4- Anayasa 90. madde uygulamasının yanlış değerlendirilmesi sonucunda Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesinin de Kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulanması olduğunu, aynı kurumda çalışan kamu işçilerinin herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsuru olan memurların toplu sözleşme yapmak ve sosyal denge tazminatına ilişkin haklarını kısıtlamanın hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmadığını, bu yönüyle de verilen daire kararının hatalı olduğunu,

5- Sayıştay Dairesi'nin 181 sayılı ilam numaralı işbu kararı, Sayıştay Dairesi'nin 13.04.2016 gün ve 138 sayılı ilamıyla da çeliştiğini, Sayıştay Dairesi'nin 02.02.2016 gün ve 148 sayılı kararında;

“(…)"Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda. 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 21.12.2015 tarihine kadar ki dönemde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personel ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde. Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (...) TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına.(...)”

Denilmek suretiyle, yapılan toplu sözleşme ve sözleşme uyarınca yapılan ödemelerinin de hukuka uygun bulunduğunu, söz konusu daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının açık olduğunu,

6- Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediğini;

6.1- 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapıldığını; Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğunu, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek" ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur'unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını (İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayını - Tahir Tekin makalesi),

6.2- 5018 sayılı yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerinin ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi seklinde kullanılan bir yetki söz konusu olduğunu, 5018 sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının "Bütçeyi uygulama" görevi bulunduğunu ve 5018 sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduklarını,

6.3- Diğer yandan 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi başlığı "Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması" başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutar - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer‘i hakkında doğması ile kamu zararına neden olunacağını, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,

6.4- İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 sayılı Yasanın 32. maddesinin son fıkrasında; “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu asması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz (buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hükümdür). Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır. (Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır)”, bu madde hükmü ile açıktır ki, 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğunu, İlamda ise, kamu zararına yönelik saptamada sözleşmenin 4688 sayılı Kanun'un geçici 14'üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde kamu zararının oluştuğunun belirtilmesinin hatalı bir hukuki tavsife dayandığını, oysaki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğini (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak saydığını (32. madde/son fıkra), bunlar arasında "tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği”nin bulunmadığını, Yasa koyucunun amacının "tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması" olsa idi bunu 32.madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi "geçersizlik (hükümsüzlük) şartı" olarak belirteceğini,

6.5- Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu, yukarıda daha önce de değinildiği gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceğini, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumunun kamu zararına neden olmadığını, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz savılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisi bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabilecek durum olduğunu, ortada Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan bir sözleşme bulunduğunu,

6.6- İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise de ortada kamu zararı bulunmadığını, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, birinci fıkrasında kamu zararı tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini,

Bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının, kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiğini,

6.7- Yukarıda açıklamaya çalışılan nedenlerle; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 sayılı Yasanın “71. maddesi tanımına giren" bir kamu zararının söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını, 4688 sayılı Yasanın Geçici 14. maddesinde “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yanabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde: üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde hu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ...” hükme bağlandığını, aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesi “31.12.2017” şeklinde değiştirilmiştir. Bu itibarla ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup. 31.12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32. maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağı belirtildiğini, dolayısıyla ... Belediye Başkanlığı ile ilgili Sendika arasında ilk olarak 18.11.2011 tarihinde imzalanan ve 31.03.2014'e kadar geçerli sözleşme imzalandığını ve bu ilk sözleşmenin devamı niteliğinde 01.04.2014-31.12.2015 tarihleri arasında imzalanan sözleşmenin 4688 sayılı yasanın geçici 14. maddesi hükümleri çerçevesinde işlem yapıldığını, kısa aralıklı iki yenilenmiş sözleşme yapılmasının nedeninin belirtildiği gibi yerel yönetim seçimlerinin yenilenmiş olması olduğunu,

Benzer bir konuda ... Belediyesi ile yaşanan uyuşmazlıkta Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınmış ve Bakanlığın uzman görüşünün kendilerini destekler nitelikte ortaya çıktığını, Dilekçe ekinde uzman görüşünü sundukları için kısaca belirtmek istediklerini,

Uzman görüşünde;

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş yargı kararına müstenit olmamak kaydı ile 15.03.2012 tarihine kadar memur temsilcileri ile toplu is sözleşmesi yaparak veya başkaca bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı KHK'nın ek 15. Geçici maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeni ile kamu görevlileri hakkında idari. mali takibat ve yargılama yapılmaz, başlatılan işlemden kaldırılır hükmü düzenlenmiştir. Dolayısı ile belediyeniz ile ilgili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmenin uygulanmasına sözleşmede öngörülen sürenin sonuna kadar devam edilebileceği... ” şeklinde uzman görüşü bildirildiğini, dolayısı ile ... Belediyesi ile sendika arasında sözleşme 18.11.2011 tarihinde imzalandığını, diğer sözleşmenin bu sözleşmenin devamı niteliğinde olduğunu (EK- Maliye Bakanlığı Uzman Görüşü),

İlamın hukuka aykırı bir şekilde zorlama bir yorumlama ile oluştuğunun açık olduğunu, İlamdan bazı örnekler vermek istediklerini;

İlamın 1. Maddesi için;

Başsavcılık;

"Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak be iriden "mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması" hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği. Kanunda belirtilen üst sınırların üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun. 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir. Bu itibarla, oluşan kamu zararının kaldırılması yönündeki temyiz talebi kabul edilerek Daire Kararımın kaldırılmasına karat verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir, "şeklinde görüş belirttiğini,

Sayın Üye Hakim ...: Başsavcılık ile aynı doğrultuda görüş belirterek “Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen mevcut mevduat hükümlerinin dikkate alınması" hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir. "

İlamın 3. Maddesi İçin;

Sayın Üye Hakim ...: “Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen "mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması" hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde savılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir.”

İlamın 4. Maddesi İçin;

Sayın Üye Hakim ...: "Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen "mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması" hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun. 4688 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir.”

Karşı oy görüşlerinde de belirtildiği üzere yasaya aykırı bir durumun olmadığının açık olduğunu, mevzuat ve yasal değişiklikler hatalı yorumlanarak hatalı bir karar verildiğini, yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere Temyize konu edilen Sayıştay Dairesinin 181 sayılı İlamının tamamen yoruma dayalı, açıkça hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olduğunu, müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılmasının gerektiğini,

Hukuki Delillerin; T.C. Anayasası, İLO, Uluslararası Sözleşmeler, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, 5018, 4688, 5393 sayılı Kanunlar ve ilgili tüm yasal mevzuat hükümleri olduğunu,

Delillerin; tüm savunmalar ve ekleri, ilgili dosya ve sair her türlü deliller olduğunu,

Netice ve Taleplerinin; gerek yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle ve gerekse Yüce Temyiz Kurulunun tespit edeceği sair nedenlerle, Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı yasanın veya bu yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümler, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu, çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği, öte yandan ve Sayıştay Dairesinin emsal nitelikteki 13.04.2016 tarih ve 138 ilam no’lu, 02.02.2016 tarih ve 148 karar sayılı ilamı da göz önüne alındığında, Sayıştay Dairesinin 181 sayılı İlamının 1, 2, 3, 4. maddelerinde belirtilen müteselsilen ve müştereken faizleri ile birlikte ödettirilmesine dair tazmin Kararının Tasdikine ilişkin kararın Yürütmenin Durdurulması ve Düzeltilerek anılan miktarın faizleri ile birlikte tahsiline dair Dairenin anılan Kararının kaldırılmasına karar verilmesini arz ve talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede;

-Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı,

-4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği; Geçici 14 üncü madde ile de 15/3/2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31/12/2015 tarihine kadar yine 32 nci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığı,

-Benzer bir konuda ... Belediyesi ile yaşanan uyuşmazlıkta Maliye Bakanlığının görüşünün alındığı, Bakanlık görüşünün kendilerini desteklediği,

-4688 sayılı Kanunun veya bu Kanun uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği,

-Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediği,

-İlamın hukuka aykırı bir şekilde zorlama bir yorumlama ile oluştuğu, belirtilerek, Temyiz Kurulu Kararının yeniden incelenerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Sorumluların ileri sürdüğü hususlar, karar düzeltilmesine konu edilen Temyiz Kurulu Kararında karşılanmış olup, konuya ilişkin Savcılığımız görüşü aşağıda belirtilmiştir.

Sorumlularca, Sayıştay . inci Dairesinin 14/6/2016 tarihli ve 181 sayılı İlamının 1, 2, 3 ve 4 üncü maddelerinde yer alan tazmin hükmünü tasdik eden Sayıştay Temyiz Kurulu Kararına yönelik karar düzeltme talebinde bulunulmasına rağmen 181 sayılı ilamın 2 nci maddesine yönelik hiçbir itiraza yer verilmediği görülmüştür.

11/4/2012 tarihli ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve bu tarihte yürürlüğe giren 6289 sayılı Kanunun yayımından önce, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine yönelik ilgili idareler ile sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelerin personele sağladığı hakların idareler itibarıyla farklılık arz ettiği ve haksız rekabete de meydan verdiği bilinen bir gerçektir. Söz konusu karmaşık yapının giderilmesine esas olmak üzere Anayasada yapılan değişiklikler de dikkate alınarak bazı kanunlarda 6289 sayılı Kanunla düzenlemeler yapılmıştır.

Bu bağlamda, 6289 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Ek 15 inci madde eklenip “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilerek ödemenin yasal dayanağı getirilmiş; 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yapılan değişiklikle mahalli idarelerde sözleşme imzalanması hususlarına yer verilmiş; anılan Kanuna eklenen Geçici 14 üncü madde ile de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Kanun koyucu, 6289 sayılı Kanun öncesi değişik adlar altında yapılan ve çoğunlukla da yasal dayanaktan yoksun ödemeleri disipline etmek amacıyla yukarıdaki düzenlemeleri getirmiş; belirlediği şartların varlığı halinde Kanun öncesinde düzenlenen sözleşmedeki tutarların ödenmesine imkan sağlayarak kazanılmış hakları korumuştur.

31/12/2015 tarihinden önce süresinin bitmesi veya feshedilmesi nedeniyle yenilenen sözleşmeler için 11/4/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmedeki tutarı koruyucu düzenleme getiren 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinin, protokolle süresi uzatılan sözleşmeler için de aynı hakkı vermesi izahtan vareste bir husustur. Ancak, bahse konu madde, 11/4/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmede belirlenen tutarın artırılmasına ilişkin hiçbir düzenlemeyi içermemektedir. Yukarıda da değinildiği üzere geçici 14 üncü maddede yer verilen 31/12/2015 tarihi, toplu sözleşmelerle önce “31/12/2017”, sonra da “31/12/2019” olarak belirlenmiş; süre uzatımı dışında tavan tutarı [en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 100’ü] artırıcı bir düzenlemeye yer vermemiştir.

Buna göre; kapsama dahil personelin mali ve sosyal haklarının 11/4/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan sözleşmedeki tutarın üzerinde artırılması nedeniyle yapılan ödemenin (farklı bir ad altında yapılmış olsa bile) 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesine açıkça aykırılık oluşturduğundan, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan; sorumluların dilekçelerinde belirttikleri Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün ... Belediyesine muhatap 30/10/2013 tarihli ve 9462 sayılı görüş yazısı incelendiğinde; sorumluların iddialarının desteklenmesinin aksine, yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine uygun görüş verildiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle; sorumluların karar düzeltilmesi talebinin reddedilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

Arz ederim.”

denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Sorumlu ..., ..., ..., ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Belediye ile ... Sendikası (...SEN) arasında imzalanan ve 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olan sözleşmede, memur ve sözleşmeli personele 2014 yılının Nisan ve Aralık ayları arasında mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge ödemesi yapıldığı görülmüştür.

Uluslararası Çalışma Örgütünün değişik tarihlerde gerçekleştirdiği Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetlerinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir. Her ne kadar Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamamakta ise de, söz konusu sözleşme ile sağlanan hakların hayata geçirilmesi, ancak bu husustaki mevzuat hükümlerinde gerekli değişikliklerin yapılması ve uygulama esaslarının belirlenmesi halinde mümkün olabilecektir. Diğer taraftan Denetçi raporunda ve İlamda, ILO sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yerleşik içtihatları göz önünde bulundurulmaksızın Belediye ile Sendika arasında sözleşme imzalanamayacağı değil, gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerekse Ülkemizin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar doğrultusunda hali hazırda imzalanmış sözleşmedeki mali hükümlerin mevzuata aykırılığı hususu konu edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53. maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” hükümleri yer almaktadır.

Anayasanın mezkûr 53. maddesi doğrultusunda; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmekle birlikte aynı Kanunun Geçici 14. maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2017 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelerin, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi bulunmaktadır. Başka bir deyişle, 31.12.2017 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir hakkı tanınmıştır. Sorumluların savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde de göz önünde bulundurulmasını istedikleri bu ifadelerde, idarelere tanınan takdir hakkı, 11.04.2012 tarihi itibariyle personele ödenen ortalama aylık kadar ödeme yapılmasını, yani genel toplu sözleşmede belirtilen tavan ile bağlı kalmaksızın, o dönemde sözleşmede belirtilen tutar ne ise (herhangi bir sözleşme veya protokol ile artırılmaksızın) onun ödenmesini ifade etmektedir. Sorumluların karar düzeltilmesi talebi ile vermiş oldukları dilekçelerinde yer alan 138 nolu İlam’ın hukuki gerekçesi de buna dayanmaktadır.

Ayrıca, sorumluların dilekçelerinde belirttikleri Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün ... Belediyesine muhatap 30/10/2013 tarihli ve 9462 sayılı görüş yazısı incelendiğinde; “…ilgili dönemdeki Toplu Sözleşme’de belirlenen tavan tutarın, 15/03/2012 tarihinden önce Belediye Başkanlığınız ile ilgili sendika arasında yapılmış olan sözleşmede unvanlar itibarıyla ilgili personele değişik adlar altında yapılan ödemelerin toplamının aylık ortalamasının altında olması halinde, 15/03/2012 tarihinden önce Belediye Başkanlığınız ile ilgili sendika arasında yapılmış olan sözleşmedeki ilgili personele yapılan ödemelerin toplamının aylık ortalamasının tavan tutar olarak alınabileceği mütalaa edilmektedir.” denilerek sorumluların iddialarının desteklenmesinin aksine, yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine uygun görüş verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Yerel Yönetimlerin 11.04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeleri, 31.12.2017 tarihinden önce sona ermekte ise ve söz konusu sözleşmelerdeki aylık ortalama sosyal denge tazminatı ödemeleri, genel toplu sözleşmede belirtilen tazminat tavanından yüksek ise bu tarihten önce sözleşmenin feshedilmesi halinde, önceki sözleşmedeki ödemelere devam edilebilecektir. Bununla birlikte, sözleşmelerin 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi, karşılıklı olarak feshedilmesi veya hangi şekilde olursa olsun yeni mali hükümler getirilmek suretiyle yenilenmesi veya güncellenmesi halinde, yeni sözleşmede (önceki sözleşmede, toplu sözleşme tavanından daha yüksek ödemeler öngörüldüğü halde) bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin (yeni hükümler ihdas edilmek suretiyle) artırılması mümkün değildir.

Yapılan incelemede, ... belediyesi ile ...Sen arasında 18.11.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı, söz konusu sözleşmenin yürürlüğünün 31.12.2013 te sona erdiği ve bu sözleşmede, ikramiye unsurları ile birlikte, unvanlar itibariyle başkan yardımcılarına aylık ... TL, müdürlere aylık ... TL ve diğer memur personele aylık ... TL sosyal denge tazminatı ödenmesi akdedildiği; 01.04.2014 tarihinde (31.12.2015 tarihinden önce) yine aynı sendika ve belediye arasında yeni bir sözleşme imzalandığı ve bu sözleşme ile de ikramiye unsurları dâhil olmak üzere müdürler, iç denetçiler ve müfettişlere aylık ... TL, diğer memurlara ise aylık ... TL sosyal denge tazminatı ödenmesi öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre imzalanan ve 2014 ile 2015 yıllarını kapsayan toplu sözleşmede ise yerel yönetim hizmet koluna ilişkin tazminat tavanı unvanlar itibariyle, müdürler için aylık ... TL, diğer memur personel için ise aylık ... TL olarak tespit edilmiştir. Yukarıda açıklanan gerekçeler ile Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların, söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın, toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmı kamu zararı oluşturmaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümden hareketle Belediye Başkanının, imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan Üst Yönetici Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanununun 32 ve 33. maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33. maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarm hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinde, ön mali kontrol İşleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlü lüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12. maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları İşlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları, belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “Sorumlular” başlıklı 3. bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Sorumlunun karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde belirtmiş olduğu hususlar, 21.06.2017 tarih ve 43244 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinde dikkate alındığından ve 6085 sayılı Kanunun 57. maddesinde belirtilen karar düzeltilmesini gerektiren yeni bir husus ileri sürülmediğinden 21.06.2017 tarih ve 43244 tutanak sayılı (27216 İlam Nolu) Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, oybirliğiyle 26.12.2018 tarihinde karar verildi.