Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2013  
Dairesi 5  
Dosya No 40191  
Tutanak No 45461  
Tutanak Tarihi 26.12.2018  
Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar İlgili Daire Kararı için tıklayın



KONU: avukat vekâlet ücreti

130 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevli diğer personele (Memur Personel), 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri çerçevesinde, ödenmesi mümkün olmadığı halde, avukat vekâlet ücreti ödemesinde bulunulması sonucunda ... TL’ye tazmin hükmü verilmiş,

tazmin hükmünün 05.04.2017 tarih ve 42929 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla TASDİKİNE karar verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... karar düzeltilmesi talebi ile vermiş olduğu dilekçesinde özetle;

Hükmün esasını etkileyen iddia ve itirazların kararda karşılanmadığını, Kanuna, yargılama usulüne aykırı verildiğini, Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan diğer memur personele yönelik yüzde beşlik ödemenin mevzuat karışıklığından kaynaklanan kasıtlı bir durum olmamakla birlikte yapılan ödemenin kamu zararını doğurmayacağını, zira ödeme yapılan kaynağın kamu kaynağı olmadığını, avukatlık ücretinin belirlenmiş bir kısmı olduğunu, buradaki zarar olsa olsa avukatların alacağının eksilmesi olabileceğini,

Zira KHK düzenlemesi gereği 3 yıl sonra limit fazlası meblağın bütçeye gelir kaydedileceğini, ancak bu 3 yıllık zamanda diğer yıllara sâri olarak ödeme yapılacağı da KHK hükmü olup, bir kamu zararından ancak limit fazlası kalmış olmak şartıyla 3 yıl sonra bahis edilebileceğini, bu 3 yıl zarfında avukatlık ücretinin avukatların hak ve yetkisinde olduğunu,

İlamda anayasa mahkemesi kararlarının özelliği ve yürürlüğü gibi usulü kavramlar gerekçe gösterildiğini, Anayasa Mahkemesi Kararlarının esas açısından yapmış olduğu etki ve ifadeden bahsedilmediğini,

Oysa Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile yüzde beşlik memur personel hakkının iptal edilmiş olmasını hakkın ortadan kaldırılmasının KHK ile yapılamayacağı bunun Anayasaya Aykırı olduğu yönündeki önemli kısmı nazara alınmadığını, tek taraflı bir yargı yapıldığını,

10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 27/12/2012 tarihli ve E.: 2011/139. K.: 2012/205 sayılı Kararı ile Anayasanın 91. maddesine aykırılığı sebebiyle iptal edildiğini,

Anayasanın 91. maddesinin ilgili bölümü, "temel haklar, kişi hakları ve ödevleri KHK ile düzenlenemez" hükmünü haiz olup, iptal gerekçesinin esası önem arz ettiğini, yani memurun temel hakkından biri olan maaş ve diğer gelirlerini ancak ve ancak kanunla düzenlenebileceği KHK ile bu hakların ortadan kaldırılamayacağı Anayasal bir hüküm olduğunu, yıllarca memur personele ödenen meblağın anayasaya aykırı bir düzenleme sebebi ile ortadan kaldırıldığını, memurun kazanılmış olan hakkı usulü gerekçe ile iptal edilmiş, üstüne bir de kamu kaynağını kullanmakla suçlanıp tazmin hükmü çıkarıldığını,

Temel Yasamız devletin varlığı ve ana kurallarının yer aldığı Anayasa kurallarının tüm kurum ve yargı organlarını usul ve esas açısından ve özellikle "korunun hukuki yarar ve hak" açısından bağladığını,

İlam hükmünde sorun çözümsüz bırakıldığı gibi anayasaya aykırı olduğu kesinleşen bir norma dayanarak memura tazmin hükmü çıkarılmasının 2. ağır bir hukuka aykırılığı doğurduğunu,

Gelinen noktada Hukuk işleri müdürlüğünde çalışan diğer personele vekâlet ücretinden bir pay verilmesini yasaklayan bir hüküm, verilmesini düzenleyen bir hüküm de kalmadığını,

Bir boşluk doğduğunu, doğan bu boşluğun nasıl doldurulacağını, bu boşluk yargı yerlerinin boşluk türüne göre kural koyması ile doldurulacağı Medeni Kanunda düzenlenmiş olup, hukuk düzeninde hiçbir sorun çözümsüz bırakılmadığını, Anayasamızda yüksek yargı yeri olarak yer alan Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından bu boşluk doldurularak sorunun çözümünün sağlanması gerektiğini, Kanun boşluğu hukuk boşluğu ve alt boşluk türlerine göre tespitini yapmanın ve kural koyma yetkisinin Sayıştay’ın yetkisi dahilinde olduğunu, yaptıkları açıklama ve kanunun amacı ve koruduğu haklar nazara alınarak yargılamanın neticelendirilmesi gerektiğini,

Belediye çalışanlarına uygulanacak hükmün Belediye yasası olduğunu, Belediye Yasasının 82. maddesinde yer alan vekâlet ücretlerine yönelik düzenlemenin, "1389 sayılı Devlet davaların intaç eden avukat ve saire ye verilecek ücreti vekâlet hakkında kanun" hükümlerine atıf yaparak kanunun amacında memur personele de hak tesis ettiğini düzenlediğini, diğer bir deyişle hukuk işlerinde çalışan personelin davaların lehe sonuçlanması ile elde edilen vekâlet ücretlerinden bir pay almasını amaç edinen bir düzenleme getirdiğini, bilahare çıkarılan KHK ile bu amaç ortadan kaldırılmak istenmiş ise de bu düzenlemelerin Anayasaya aykırı bulunduğunu,

Bu minvalde konunun yargıya taşındığı ve İdare Mahkemesi tarafından konunun hukuka uyarlığı yargılama konusu yapıldığı ve hukuk hizmetlerinde çalışan diğer personelin, işbu yıllardan beri almış olduğu payın ödenmesine devam edilmesine... zamanında ödenmemesi sebebiyle faizi ile birlikte ödenmesine karar verildiği anlaşılmakla, hak gaspına mahal vermemek faiz vs. giderler ile kamunun zararına sebep olmamak adına hukuk işleri müdürlüğü uygulamasına devam edilmesi gerektiği kanaatiyle, uygulama harcama yetkilileri ve muhasebe yetkilileri tarafından da uygun bulunmakla gerçekleştirme görevlisi olarak verilen görev yapıldığını, bu şartlar altında yapılan ödemenin tazmini söz konusu da olamayacağını, kusur ve kasıt bulunmadığını hak kaybı korunmaya çalışıldığını, nitekim dosyaya sunulan idare mahkemesi kararı gerekçesi de esasa vurgu yaptığını,

Konu ile ilgili Emsal İdare Mahkemesi Kararı incelendiğinde;

... 7. İdare Mahkemesi 2013/851Esas sayılı dosyada açılan davada; Davalı idarede (Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığında) görev yapan davacılar (hukuk müşavirliğinde çalışan diğer personel) tarafından, 2012 yılı vekâlet ücretlerinin ödenmesi istemiyle 25.12.2012 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin; hukuka aykırı olduğu, 659 sayılı KHK’da yer alan diğer personelin vekâlet ücreti hakkına ilişkin hükümleri yürürlükten kaldıran 666 sayılı KHK'nın ek 12. maddesinin ikinci bendinin yetki kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ileri sürülerek iptali ile maddi kayıplarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenildiğini,

Yasa ile getirilen ve yıllarca kazanılmış hak haline gelen memur personele ödenen meblağın KHK ile kaldırılmasının hukuk normları hiyerarşisi açısından Anayasaya aykırı olduğunu,

Yasa ile verilen bir hakkın ancak yasa ile kaldırılabileceğini, henüz hukuki netlik kazanmamış bir konuda tazmin hükmü verilmesinin “hukuk devleti” ilkesi ile de bağdaşmayacağını,

Tazmini gerektiren kamu zararı oluşmadığını, kamu zararının da nasıl oluşacağı kamu kaynağının ne olduğu 5018 sayılı yasada açıkça düzenlendiğini,

Buna göre tekrar bakıldığında, tazmine konu meblağ vekâlet ücreti olup, belediye geliri olmadığını, emanet hesapta bekletilen bir meblağ olduğunu, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesine göre kamu zararı için ilk şartın kasıt ve kusurun varlığı olduğunu, açıklanan durum ve değişen mevzuat vs gelişmelerden bir kasıt ve kusur olmadığını, kamu zararının nasıl belirleneceğinin sınırlı sayıda sayıldığını, kamu zararı kavramını genişletmenin mümkün olmadığını, İlamda kamu zararının kanunda belirtilen hallerden hangisi kapsamı içinde olduğu belirtilmediği gibi yasaya atıf yapılmaksızın genel ve soyut bir ifade ile kamu zararının oluştuğu belirtildiğini,

Arz ve izah edilen sebeplere binaen, Temyiz Kurulu kararının yeniden incelenerek hukuka ve hakkaniyete uygun karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede;

-Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmadığı,

-Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili kararı sonucu doğan boşluğun doldurulamadığı, henüz hukuki netlik kazanmamış bir konuda tazmin hükmü verilmesinin "hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmadığı,

-Tazmini gerektiren kamu zararı oluşmadığı,

belirtilerek, Temyiz Kurulu kararının yeniden incelenerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3/g maddesinde “Kamu kaynakları’'nın tanımı yapılarak; "Borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri” ifade ettiği hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre emanetler hesabında bulunan para kamu kaynağı niteliğinde olup, mevzuata aykırı şekilde dağıtılması da kamu zararını oluşturmaktadır.

Sorumlunun ileri sürdüğü diğer hususlar karar düzeltilmesine konu edilen Temyiz Kurulu İlamında karşılanmıştır.

Bu nedenle karar düzeltilmesi talebinin reddedilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

Arz olunur.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumlunun karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde belirtmiş olduğu hususlar, 05.04.2017 tarih ve 42929 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında dikkate alındığından ve 6085 sayılı Kanunun 57. maddesinde belirtilen karar düzeltilmesini gerektiren yeni bir husus ileri sürülmediğinden 130 sayılı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye (her ne kadar Temyiz Kurulu Kararının giriş paragrafında kamu zararı tutarı olarak sehven … TL yazılmış olsa da 130 sayılı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye tazmin hükmü verilip Temyiz Kurulu Kararı ile de bu hüküm tasdik edildiğinden) ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilen 05.04.2017 tarih ve 42929 tutanak sayılı (27147 İlam Nolu) Temyiz Kurulu İlamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, oybirliğiyle Karar verildiği 26.12.2018 tarih ve 45461 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.