Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2016  
Dairesi 6  
Dosya No 43560  
Tutanak No 45822  
Tutanak Tarihi 6.3.2019  
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar İlgili Daire Kararı için tıklayın



Konu: Teknik şartnamede belirtilen personel sayısından daha az personel çalıştırılmasına rağmen idare tarafından yüklenici firmaya karşı cezai işlemin uygulanmaması.

66 sayılı İlamın 6’ncı maddesinde, 23.03.2016 tarihinde ... Teknik Ve Sosyal Hizmetler Tem. Taş. Bilgi İşl. İnş. Peyz. Gıda San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne Açık Teklif usulü ile ihale edilen ve toplam …. TL sözleşme bedelli Makina Teçhizat Bakım ve Onarım İşinde, teknik şartnamede belirtilen personel sayısından daha az personel çalıştırılmasına rağmen idare tarafından yüklenici firmaya karşı cezai işlemin uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle …. TL’nin tazminine hükmolunmuştur.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu …., ..., Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu …. temyiz talebi ile vermiş oldukları aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle,

... Belediyesi Meclisinin araç alımı kararı ve şantiye alanı olarak faaliyete geçecek depoya ait bekçi ve şoför ihtiyacının planlandığı gibi 01.05.2016 tarihine kadar maddi imkansızlıklar nedeniyle yetiştirilemediği için, 01.05.2016 tarihinde 43 kişi ile başlanılmış olan işe ilişkin ihtiyaç gerçekleştikçe 2 adet Şoföre 06.06.2016 tarihinde, 1 adet Bekçiye ise 03.08.2016 tarihinde iş başı yaptırılarak sözleşmede geçen 46 kişilik sayıya ulaşıldığı,

Geçen bu süre içerisinde ise geç başlatılan personeller için yüklenici firmaya herhangi bir ödeme yapılmadığı, ihtiyaç olmadığı halde personel işe başlatılmadığı için kamu zararı oluşmadığı ifade edilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Temyiz dilekçesinde özetle, ... Belediyesi Meclisinin araç alımı kararı ve şantiye alanı olarak faaliyete geçecek depoya ait bekçi ve şoför ihtiyacının planlandığı gibi 01.05.2016 tarihine kadar maddi imkansızlıklar nedeniyle yetiştirilemediği 01.05.2016 tarihinde 43 kişi ile başlanılmış olan işe ilişkin ihtiyaç gerçekleştikçe 2 adet Şoföre 06.06.2016 tarihinde, 1 adet Bekçiye ise 03.08.2016 tarihinde iş başı yaptırılarak sözleşmede geçen 46 kişilik sayıya ulaşıldığı, Geçen bu süre içerisinde ise geç başlatılan personeller için yüklenici firmaya herhangi bir ödeme yapılmadığı, ihtiyaç olmadığı halde personel işe başlatılmadığı için kamu zararı oluşmadığı ifade edilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Dosya münderecatının incelenmesi sonucunda; teknik şartnamede eksik çalıştırılan iki adet şoför ve bir adet bekçinin nitelik itibariyle aranan şartlar açısından temininde güçlük çekilmeyecek pozisyonlara sahip işler olması ve idarenin sözleşmenin uygulamaya girmesinden 36 gün sonra şoförleri işe başlatması, bekçinin ise 94 gün sonra işe başlatmasının idarenin takdiri gereği ihtiyacına göre hareket ettiği ve asıl amacın ise iş yaptırmadan üç personele herhangi bir ücret ödenmesini uygun görmemesinden kaynaklandığı, hem sorumluların savunmalarından hem de temyiz için gönderilen dilekçe eklerinde yerine çalıştırılan iki şoförün 14.03.2016 tarihine ait sigortalı işten ayrılış bildirgeleri ile emeklilik taleplerine dair dilekçelerinden anlaşılmaktadır.

Dolayısı ile personel sayısından daha az personel çalıştırılmasına rağmen idare tarafından yüklenici firmaya karşı cezai işlemin uygulanmamasının nedeni yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmediği, bu nedenle idare tarafından cezai şart hükümlerinin uygulanmadığı anlaşılmaktadır.

Cezai işlem şartı yüklenicinin taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya getirememesi durumunda idare tarafından uygulanması gereken bir işlemdir. Ancak, yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan ve idarenin ihtiyaca binaen tamamen idarenin takdirinde olan bir durumda cezai işlemin uygulanması yükleniciyi kusursuz sorumlu haline getirecektir.

Kaldı ki; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Denetimin Genel Esasları” başlıklı 35 inci Maddesinin (a) bendinde “Denetim; kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesidir. Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede idare belli bir süre çalıştıramayacağı personel için işe başlatmayarak idarenin hizmet alamadan ücret ödemesini engellemiştir. Ayrıca, kısa bir süre eksik personel çalıştırmamak idarenin takdirinde gerçekleşmiş bir durum olup, cezai işlem uygulamaya idareyi zorlamak mezkur Kanunun son cümlesine göre idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak bir durumun ortaya çıkmasına neden olacaktır.

Ayrıca, İlamda; Sözleşme’nin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi Ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde yer alan “... Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir... ” hükmüne istinaden iş eksilişine gerek duyulması halinde 4735 sayılı Kanun’un ilgili hükmü çerçevesinde bu işlemin yapılabilmesi mümkün olduğu belirtilmektedir.

İdarenin iş eksilişine gerek duyması bir takdirin kullanılmasını gerektirmektedir ve idare daha sonra cezaya konu üç işçiyi peyderpey ihtiyacına göre almış ve sözleşme hükümlerine uygun iş ifa edilmiş ve kısa bir süre eksik personel çalıştırılması söz konusu işin niteliğine ve sonucuna etki etmemiştir.

Kaldı ki; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü Maddesinin son fıkrasında; “Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda zikredilen ve iş eksilişine gidilmesi gerektiğine dayanak maddesi olan 24 üncü madde, işin %80 inden daha azının gerçekleşmesi durumu için düzenlenmiş bir hükümdür. İhale konusu iş de ise 46 personel çalıştırılmasına ilişkin olup, Belediyenin ihtiyacına göre bu personelden iki şoför yaklaşık bir ay bir bekçi ise üç ay sonra iş başı yaptırılmıştır, bu durumda üç personel hiç çalıştırılmasaydı dahi personel sayısı dikkate alındığında %6 oranında bir iş eksilişi söz konusu olacaktı, bu durumda 24 üncü maddenin şartları da gerçekleşmemektedir.

Bu itibarla, temyiz talebi kabul edilerek Daire tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …. ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde;

... Teknik Ve Sosyal Hizmetler Tem. Taş. Bilgi İşl. İnş. Peyz. Gıda San. Taah. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Makina Teçhizat Bakım ve Onarım İşi”nde

Teknik Şartname’nin “Personel Sayısı, Görev Tanımları ve Yetkinlikleri” başlıklı 4’üncü bölümünün “Personele Ödenecek Ücretler” alt başlıklı 3’üncü maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde bu iş kapsamında 46 personel çalıştırılacağı öngörülmüştür.

Hizmet alımına ait sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Belirlenen personelden daha az çalıştırılması durumunda, eksik çalışılan gün başına sözleşme bedelinin %0,05 (onbindebeş) oranında cezai işlem uygulanacağı” hüküm altına alınmıştır.

Sözleşmenin “ Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29. Maddesinde;

“29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeni ile iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu alımın içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur. Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’ inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’ i ödenir. “ hükmü yer almaktadır.

Sözkonusu İşe ilişkin Teknik Şartnamenin “CEZA ve MÜEYİDELER” başlıklı Bölümünde;

…

7.3. Hizmette, Sözleşme, İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşmenin ekinde bulunan diğer belgelerde belirtilen Hususlara İstekli aynen uymak zorundadır. İstekli burada belirtilen esaslara riayet etmemesi, eksik veya kusurlu iş yapması ve bu gibi durumlarda İdare tarafından oluşturulan bir komisyon marifetiyle sözleşme ve eki belgelere aykırı olarak yapılan işler bir tutanakla tespit edilir. İdarece tespit edilen eksik, kusurlu, hatalı ve sözleşme hükümlerine aykırı yapılan işler için aşağıda maddeler halinde belirtilen ceza hükümleri uygulanacaktır. 7.4. İstekli hizmet verdiği sürece, eksik çalıştırdığı her personel için günlük, sözleşme bedelinin % 0,01 (on binde bir) oranında ceza uygulanacaktır….”hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Teknik Şartname hükmünde, yüklenicinin eksik veya kusurlu iş yapması ve bu gibi durumlarda İdare tarafından oluşturulan bir komisyon marifetiyle sözleşme ve eki belgelere aykırı olarak yapılan işlerin bir tutanakla tespit edileceği ve hükümlerine aykırı yapılan işler için ceza hükümleri uygulanacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Savunmalardan ve dilekçe ekinde gönderilen belgelerden Meclis için alımına karar verilen iki aracın alınamadığı, bekçi için düşünülen şantiyenin kurulmasının geciktiği, iki şoförün emekli olan iki şoför yerine 06.06.2016 tarihinde, bekçiye ise 03.08.2106 tarihinde işbaşı yaptırıldığı görülmektedir. İdarenin sözleşmenin uygulamaya girmesinden 36 gün sonra şoförleri, 94 gün sonra bekçiyi işe başlatmasının nedeninin; idarenin ihtiyacına göre hareket etmesinden ve iş yaptırmadan üç personele herhangi bir ücret ödenmesini uygun görmemesinden kaynaklandığı ve bu nedenle idare tarafından yüklenici firmaya cezai şart hükümlerinin uygulanmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, İlamda; Sözleşme’nin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi Ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde yer alan “... Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir... ” hükmüne istinaden iş eksilişine gerek duyulması halinde 4735 sayılı Kanun’un ilgili hükmü çerçevesinde bu işlemin yapılabilmesi mümkün olduğu belirtilmektedir.

Yukarıda zikredilen ve iş eksilişine gidilmesi gerektiğine dayanak maddesi olan 24 üncü madde, işin %80 inden daha azının gerçekleşmesi durumu için düzenlenmiş bir hükümdür. İhale konusu iş de ise 46 personel çalıştırılmasına ilişkin olup, Belediyenin ihtiyacına göre bu personelden iki şoför yaklaşık bir ay bir bekçi ise üç ay sonra iş başı yaptırılmıştır. Bu durumda üç personel hiç çalıştırılmasaydı dahi 24 üncü maddenin şartları da gerçekleşmemektedir.

İdare daha sonra cezaya konu üç işçiyi ihtiyacına göre almış ve sözleşme hükümlerine uygun iş ifa edilmiş ve kısa bir süre eksik personel çalıştırılması söz konusu işin niteliğine ve sonucuna etki etmemiştir. Dolayısıyla kamu zararı sözkonusu değildir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 66 sayılı ilamın 6’ncı maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğuyla (Üyeler …, … ile ….’un aşağıda belirtilen ayrışık oylarına karşı),

Karar verildiği 06.03.2019 tarih ve 45822 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, … ile …… un karşı oy gerekçesi;

“Söz konusu işe ilişkin Teknik Şartnamenin “Personel Sayısı, Görev Tanımları ve Yetkinlikleri” başlıklı 4’üncü bölümünün “Personele Ödenecek Ücretler” alt başlıklı 3’üncü maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde bu iş kapsamında 46 personel çalıştırılacağı öngörülmüştür.

Hizmet alımına ait sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Belirlenen personelden daha az personel çalıştırılması durumunda, eksik çalışılan gün başına sözleşme bedelinin %0,05 (onbindebeş) oranında cezai işlem uygulanacağı” hüküm altına alınmıştır.

Teknik Şartnamenin yukarıda belirtilen hükmü gereği, bu iş kapsamında, 46 personel çalıştırılması öngörülmüş olmasına rağmen, 43 personel ile işe başlandığı anlaşılmaktadır. Bu duruma göre, yüklenicinin işe başlama tarihinde sözleşmede öngörülen sayıda personeli işe getirmemesiyle ceza tahakkuk etmiş, idare alacağı/geliri doğmuştur.

Sorumlularca her ne kadar ilgili personelin şoförlük yapacağı araçların alınmaması, bekçi için düşünülen şantiyenin kurulmaması gerekçeleri ile anılan personelin işe geç başlatıldıkları iddia edilmiş ise de; bu iddianın kabulü için yüklenici tarafından anılan personelin işe başlama tarihinde işyerine getirilmeleri ve idare tarafından da bu gerekçelerle anılan personellerin işe başlatılmamalarının tutanakla tespit edilmesi halinde kabul edilebilirdi. Böyle bir durum olmadığına göre, kendi kusuruyla işe eksik personelle başlayan yükleniciden, bu cezanın tahsil edilmesi gerekir.

Açıklanan nedenlerle 66 sayılı İlamın 6’ncı maddesi verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.”