Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2016  
Dairesi 6  
Dosya No 43562  
Tutanak No 45825  
Tutanak Tarihi 6.3.2019  
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar İlgili Daire Kararı için tıklayın



Konu: Hizmet Alımı İşinde teknik şartnamede aranan yetkinliğe sahip personel çalıştırılmamasına rağmen bu duruma ilişkin cezai işlem uygulanmaması.

66 sayılı İlamın 7’nci maddesinde, 25.03.2016 tarihinde ... Han Taah. İnş. Tem. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti’ne Açık Teklif usulü ile ihale edilen ve toplam …. TL sözleşme bedelli Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü Hizmet Alımı İşinde teknik şartnamede aranan yetkinliğe sahip personel çalıştırılmamasına rağmen bu duruma ilişkin cezai işlem uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle ….-TL’nin tazminine hükmolunmuştur.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu …. temyiz talebi ile vermiş olduğu dilekçesinde özetle,

Teknik Şartnamenin 4.1.7 Fotoğrafçı alt başlıklı maddesinde “ fotoğraf çekimine ait en az 5 yıl iş deneyimi olacak veya fotoğrafçılık sertifikası bulunacaktır.” şartı öngörülmüş olup Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü bünyesinde fotoğrafçı olarak çalıştırılan ... şartnamedeki aranan kriterleri taşımadığı belirtilmekte ise de; ...’nın müdürlüğün fotoğrafçılık işlerini başarılı bir şekilde yaptığını,

Toplam sekiz aylık ... TL ceza tutarının Belediyeye ödenmesinin yüklenici firmadan talep edildiğini, ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde Esas No 2017 / 398 ve 18 Aralık 2017 tarihinde İtirazın İptali ( Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan ) dava konusu ile ... Han Taah. İnş. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti’ne dava açıldığını, kamu zararı bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu …. ise bunlara ilave olarak, Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne vekalet ettiği beş gün içerisinde sadece 29 Aralık 2016 tarihinde bir defa Ödeme Emri Belgesine “uygundur” diyerek Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürü olarak imzaladığını, diğer ayların Ödeme Emir Belgesinin ilgili müdürlük elemanları tarafından imzalandığı halde toplam ….. TL için hakkında tazmin hükmü verildiğini belirtmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

İlamın 7 nci maddesinde özetle; açık teklif usulü ile ihale edilen ve toplam ... TL sözleşme bedelli Kültür ve Sosyal işler Müdürlüğü hizmet alımı işinde teknik şartnamede aranan yetkinliğe sahip personel çalıştırılmamasına rağmen bu durumda cezai işlem uygulamaması sonucunda kamu zararına neden oluşturulduğu,

Temyiz dilekçesinde özetle, Teknik Şartnamenin 4.1.7 Fotoğrafçı alt başlıklı maddesinde “fotoğraf çekimine ait en az 5 yıl iş deneyimi olacak veya fotoğrafçılık sertifikası bulunacaktır.” şartının öngörülmüş olduğu, bu şartları taşımayan personelin çalıştırılmasına rağmen başarılı bir şekilde işin gereğini yaptığını bu nedenle kamu zararı oluşmadığını, Ayrıca, Kültür ve Sosyal işler Müdürlüğüne vekalet ettiği beş gün içerisinde sadece 29 Aralık 2016 tarihinde bir defa Ödeme Emri Belgesine imzaladığını, diğer ayların Ödeme Emir Belgesini ilgili müdürlük personeli tarafından gerçekleştirilmesine rağmen 8 defa harcama belgesinden sadece bir tanesinde sorumluluğunun olduğunu toplam ... TL ceza bedelinden gerçekleştirme görevlisi ile birlikte sadece ikisinin sorumlu tutulduğundan bahisle temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesi talep etmiştir.

Dosya münderecatının incelenmesi sonucunda; Teknik Şartnamenin 4.1.7 Fotoğrafçı alt başlıklı maddesinde “fotoğraf çekimine ait en az 5 yıl iş deneyimi olacak veya fotoğrafçılık sertifikası bulunacaktır.” şartı ile ihaleye çıkılmış ve Yüklenici firma bu şartı bilerek ve gerçekleştireceğini taahhüt ederek ihaleye katılmış ve kazanmıştır.

İşin uygulamasında ise teknik şartnamede zorunlu olan şartları yerine getirmemiş veya getirememiştir. Bu durumda yüklenici teknik şartnamede belirtilen pozisyona ait şartları taşıyan personelin temini konusunda gerekli çalışma ve araştırmayı yapmasına rağmen (İŞKUR, ilan Vb. gibi) temin edemediğini belgeleyip idare tarafından da bu durumun kabul edilmesi gibi bir çalışmasının da olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durum ise ihaleye katılacak isteklilere karşı rekabeti engelleyici bir durumun doğmasına neden olmaktadır. Şöyle ki; isteklilerden çalıştırılacak pozisyona ait aranan şartlarda personelin temininin maliyeti dikkate alınarak fiyat teklif edildiği değerlendirildiğinde bu şartlara göre verilecek teklifin tutarı daha yüksek olacaktır. Bu nedenle idarenin hizmetin yerine getirilmesinde teknik şartnamede aranan şartlara duyarsız olması mümkün olamayacağından kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.

Ancak sorumluların tespiti yönünden konunun yeniden incelenmesi gerektiği düşünülmektedir.

Şöyle ki; Sorumlu olarak İlamda tayin edilen ….. 8 aylık işin devamı süresince vekaleten baktığı 5 günlük dönemde sadece bir harcama belgesine harcama yetkilisi sıfatı ile imzalamıştır. Oysa ceza 8 aylık hesaplamayı içermektedir ve diğer 7 ay boyunca harcamaları gerçekleştirenlerin 508 no’lu İlamda sorumlulukları ortaya konmamıştır.

Bu durumun dışında sorumluluk açısından en önemli husus ise Harcama belgesini imzalayanların sorumluluğu ile işin sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmesinde yetkili olanların sorumluluklarının ayrıştırılmadığı hususudur. Sözleşme konusu hizmet alım işi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü hizmet alımı işi olup hizmet alımının yürütülmesi sorumluluğu da bu müdürlüğe ait yetki çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin mevcut imzaladıkları belge üzerinden teknik şartname hükümlerine göre çalıştırılması gereken personelin şartnamede belirtilen nitelikleri taşıyıp taşımadığını tespit etmelerinin mümkün olamayacağı açıktır. Bu durumda cezayı kesmeye yetkili birimin sorumluları tarafından gelir tahakkuk işlemini yapıp göndermeleri gerekirdi. Cezai işlemi tesis etmesi gereken yetkililerin ceza tutarından sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, sorumluların tespiti yönünden konunun yeniden incelenmek üzere kararın bozularak Dairesine tevdiine hükmedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …. ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü Hizmet Alımı İşinde Hizmet alımına ait Teknik Şartname’nin “Personel Sayısı, Görev Tanımları ve Yetkinlikleri” başlıklı 4’üncü maddesinin “4.1.7 Fotoğrafçı” alt başlıklı maddesinde, “Fotoğraf çekimine ait en az 5 yıl iş deneyimi olacak veya fotoğrafçılık sertifikası bulunacaktır” şartı öngörülmüştür.

Anılan Teknik Şartname’nin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinin 9’uncu bendinde; Teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personel çalıştırılması durumunda veya idarenin değiştirilmesini talep ettiği ancak değişimi yapılmayan her bir personel için günlük sözleşme bedelinin %0,01 (on binde bir) oranında ceza uygulanacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet alımı kapsamında fotoğrafçı olarak çalıştırılan ...’nın teknik şartnamede aranan nitelikleri taşımamasına rağmen idare tarafından ceza uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Yüklenici, teknik şartnamede belirtilen pozisyona ait şartları taşıyan personelin temini konusunda gerekli çalışma ve araştırmayı yapmasına rağmen (İŞKUR, ilan Vb. gibi) temin edemediğini belgeleyip idare tarafından da bu durumun kabul edilmesi gibi bir çalışmasının da olmadığı anlaşılmaktadır.

….. 8 aylık işin devamı süresince vekaleten baktığı 5 günlük dönemde sadece bir harcama belgesine harcama yetkilisi sıfatı ile imzaladığını, İlamda ise cezanın tamamından sorumlu tutulduğunu belirtmektedir.

İlamda, sözkonusu işe ilişkin 8. hakediş ödemesine ilişkin harcama belgelerine göre sorumluluk tespit edilmiştir. Sözleşme konusu hizmet alım işi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü hizmet alımı işi olup hizmet alımının yürütülmesi sorumluluğu da bu müdürlüğe ait yetki çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Vekaleten baktığı dönemde sadece bir harcama belgesine harcama yetkilisi sıfatı imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin mevcut imzaladıkları belge üzerinden teknik şartname hükümlerine göre çalıştırılması gereken personelin şartnamede belirtilen nitelikleri taşıyıp taşımadığını tespit etmelerinin mümkün olamayacağı açıktır.

Bu nedenle, çalıştırılması gereken personelin şartnamede belirtilen nitelikleri taşıyıp taşımadığı hususunu tespit edebilecek ve daha önceki hakediş ödemelerine ilişkin harcama belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin (kontrol teşkilatı üyeleri dahil) ceza tutarından sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmektedir.

Buna göre, sorumluların tespiti yönünden konunun yeniden incelenmek üzere 66 sayılı İlamın 7’nci maddesi ile …..-TL’nin tazminine dair hükmün BOZULARAK Dairesine Tevdiine, Oy çokluğuyla (Üye …..’ nün aşağıda belirtilen ayrışık görüşlerine karşı),



Karar verildiği 06.03.2019 tarih ve 45825 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.





Karşı oy gerekçesi

Üye Ali Osman …..’ nün karşı oy gerekçesi:

“Açık Teklif usulü ile ihale edilen Hizmet Alımı İşinde teknik şartnamede aranan yetkinliğe sahip personel çalıştırılmamasına rağmen, bu duruma ilişkin cezai işlem uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartnamenin 4.1.7 Fotoğrafçı alt başlıklı maddesinde “ fotoğraf çekimine ait en az 5 yıl iş deneyimi olacak veya fotoğrafçılık sertifikası bulunacaktır.”

“Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinin 9’uncu bendinde, Teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personel çalıştırılması durumunda veya idarenin değiştirilmesini talep ettiği ancak değişimi yapılmayan her bir personel için günlük sözleşme bedelinin %0,01 (on binde bir) oranında ceza uygulanacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu bağlamda fotoğrafçı olarak çalıştırılan ...’nın teknik şartnamede aranan fotoğrafçılık sertifikası bulunmaması nedeniyle idare tarafından ceza uygulanması gerekmekte ise de, Teknik Şartnamenin 7’nci maddesinin 2’nci bendinde, şartnamede belirtilen esaslara riayet edilmemesi durumunda idare tarafından oluşturulacak komisyonca sözleşme ve eki belgelere aykırı işlerin tutanakla tespit edileceği, tespit edilen bu eksik, kusurlu, hatalı, sözleşmeye aykırı yapılan işler için belirtilen cezaların uygulanacağı ifade edilmiştir. Oysa idarenin böyle bir eksik belge tespiti olmadığı gibi eksik, kusurlu, hatalı bir iş tespiti de bulunmamaktadır. Şartnamede böyle bir tespit halinde ceza uygulanacağı ifade edilmektedir. Bu cezai şartın da asıl amacı, bir gelir elde etmek değil, yükleniciyi, sözleşme konusu işi gereği gibi ifaya zorlamaktır. Sözleşmede böyle bir hükmün olması idareye, bir zararın varlığına veya ispatına gerek olmadan, şartı sağlamayan yükleniciden cezayı talep etme imkanı verir. Ancak buna kamu zararı demek için başka şartların da tahakkuk etmesi gerekir. Öncelikle işin gereği gibi ifa edilmediğine dair tespit yoktur. Hatta savunmalarda ve duruşma sırasında, söz konusu personelin halen aynı idare bünyesinde aynı işi başarılı şekilde sürdürdüğü ifade edilmektedir. Yine adı geçen kişinin fiilen fotoğrafçılık işini gerçekleştirdiğinde bir şüphe bulunmamaktadır. Oysa şartnamenin 7.3 maddesine göre fotoğrafçının hiç çalıştırılmaması ile belgesiz çalıştırılmasının cezası aynı tutarda belirlenmiştir. Bu anlamda ceza fahiş de belirlenmiştir. Ayrıca yüklenicinin şartlara uygun eleman çalıştırmamasının kendine sağladığı menfaat de düşünüldüğünde, yüklenicinin idareden fotoğrafçı ücreti tahsil edip ilgiliye daha düşük ücret ödediğine dair bir tespit de bulunmamaktadır. Yine açık ihale usulüyle gerçekleştirilen bu iş için istenilen sertifikanın teminindeki güçlük nedeniyle ihaleye teklif veremeyen veya daha uygun teklif verdiği halde belge eksikliği gerekçesiyle ihale dışı bırakılan isteklinin bulunduğuna dair bir tespit de bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihalede rekabet engellenerek bu yolla kamu zararına sebep olunduğuna dair bir tespit de yoktur. Kısacası ihale konusu iş şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmiş, idare veya denetçi tarafından işin eksik, kusurlu, hatalı yapıldığına dair bir tespitte bulunulmamış ve yükleniciye bu yönde bir bildirimde bulunmamıştır. Bu durumda idareden, yükleniciye karşı hiç personel çalıştırılmamış olmanın müeyyidesini uygulamasını beklemek ve bu yapılmadığı için ceza tutarının sorumlulardan tazminini istemek hak, adalet ve nefaset kurallarıyla bağdaşmaz. Bu nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”