Yapım işinde; sözleşme eki birim fiyat analizinde aritmetik hata yapılması;

234 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … - … Adi Ortaklığı taahhüdündeki “… İşi”’ne ilişkin olarak; IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 m.)” iş kaleminin analizinde aritmetik hata yapıldığı gerekçesiyle … €’nun tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Barajlar Dairesi Başkanı …] (aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de konunun esası yönünden tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;

A. DİĞER BÖLÜMLERDE ARZ VE İZAH EDİLEN TÜM SAVUNMA GEREKÇELERİ SAKLI KALMAK ÜZERE, AŞAĞIDAKİ GEREKÇELERLE ŞAHSINA SORUMLULUK ATFEDİLMEMESİ GEREKTİĞİ:

1. KAMU ZARARI OLUŞMA ZAMANI VE GÖREV ZAMANININ UYUŞMAMASI:

Kamu zararına sebebiyet verdiği iddia edilen maddi hatanın görevde olmadığı sözleşme aşamasında yapılan ve imzalanan analizlerde bulunduğunu, Sayıştay 5. Dairesinin Ek İlamında (Sayfa 14); “Nitekim sözleşmenin imzalanması aşamasında, raporda belirtilen hata, İdarenin dikkatini çekmiş olsaydı, bu çarpım hatası düzeltilecekti ve teklif fiyat revize edilecekti. Dolayısıyla burada İdarenin imzalamış olduğu sözleşmeyi tam olarak kontrol etmeyerek kamu zararına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.” gerekçesinin yer aldığını, Ek İlamda belirtildiği üzere, mevcut sözleşme gereğince ortada bir kamu zararı mevcut ise “kamu zararına sebebiyet verilme zamanı”nın sözleşme imzalanması aşaması olduğunu, yani ....2007 veya devir sözleşmesinin imza tarihi olduğunu (29.06.2010), bu nedenle tarafınca düzenlenmeyen ve imzamın bulunmadığı bir sözleşmenin (Bakanlar Kurulu Kararınca imzalanan asıl sözleşme ve/veya Bakanlık Oluru ile yapılan devir işlemi) gereğince oluştuğu belirtilen kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzubahis olmaması gerektiğini, devir sözleşmesi ile ilgili işlemlerin, Kurumun Hukuk Müşavirliğinin olumlu görüşüne istinaden Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen Olur’lar (Dilekçe Eki: 1) ve Devir Sözleşmesi (Dilekçe Eki: 2) doğrultusunda yapıldığını ve şahsının bu tarihlerde … Barajı ile ilgili bir görevde bulunmamakla birlikte sonradan da şahsının bu olurları değiştirme yetkisinin bulunmadığını, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesi hükmü gereği ilgili sözleşme/devir sözleşmesi zamanında görevde bulunmayan ve gerek sözleşme/devir sözleşmesinde gerekse o tarihlerde yapılan yazışmalarda imzası olmayan şahsının iddia edilen kamu zararının oluşumunda eylem ve işlemi bulunmadığından iddia edilen kamu zararı ile arasında illiyet bağının kurulmaması gerektiğini,

2. İLAMDA BAHSEDİLDİĞİ GİBİ HARCAMA YETKİLİSİ OLMADIĞI VE BU NEDENLE ŞAHSINA SORUMLULUK YÜKLENEMEYECEĞİ DURUMU:

İlgili Ek İlamda şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak yer aldığını, gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilisi tarafından yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe görevlisince imzalanan ödeme emri belgesi düzenlemek ve kontrol etmekle görevlendirilen bir veya daha fazla sayıda kişi olduğunu (İç Kontrol ve Ön Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar md. 12.), gerçekleştirme görevlisinin, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde, gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olmasının gerektiğini, … genelge ve yetki tevkilerinde şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmediğini, şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğunu, ödeme emri belgesinde görülebileceği üzere ödeme emri belgesinde imzasının bulunmadığını, Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiğine dair herhangi bir yazışmanın olmaması, ödeme emri belgesinde imzamın bulunmaması nedenleriyle şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak nitelendirilmesi ve oluştuğu iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olmadığını,

3. HAKEDİŞLERDE İNCELEYEN KONUMUNDA OLAN GÖREVLİLERE SORUMLULUK YÜKLENMEMESİ GEREKTİĞİ DURUMU:

Şahsının; Hakedişi İnceleyen olduğunu ve hakediş raporlarında “İnceleyen” olarak imzasının bulunduğunu, ek ilama konu olan … İşi’nde, imalatın fiili olarak Mardin il sınırları içinde yapılmakta olduğunu, iş kapsamındaki kontrollük görevinin, … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde. … 16. Bölge Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olduğunu, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı ve hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden; hakediş üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa dahi hatalı ödemeyi, hakediş ve eki belgelerden tespit etme imkanım bulunmadığından; şahsının ek ilama esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 5 inci maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’ncİ maddesi, “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Geçici kabul” başlıklı 41’inci maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifade yer almadığını, inceleme işin mahiyeti itibarıyla hakediş raporlarının sadece matematiksel kontrolünden ibaret olduğundan, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olamayacağının çok sayıda Sayıştay kararlarında kabul edilmiş bir husus olduğunu, söz konusu hususun, Ek İlamda sorumlu kişiler belirlenirken dikkate alınmadığını, hakedişi inceleyenlere sorumluluk yüklenemeyeceğine dair Sayıştay Kararlarının (Dilekçe Eki: 3) şu şekilde olduğunu;

1. Temyiz Kurulu Kararı (Yılı: 2009, Dairesi: 4, Dosya No: 37161, Tutanak No: 39880, Tutanak Tarihi: 06.01.2015)

2. Daire Kararı (Yılı: 2018. Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188. Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

3. Daire Kararı (Yılı: 2014, Dairesi: 8, Karar No: 203, İlam No: 418, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

4. Daire Kararı (Yılı: 2015. Dairesi: 8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

5. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi:8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

6. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi: 8, Karar No: 213, İlam No: 392, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

7. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 214, İlam No: 236, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

8. Daire Kararı (Yılı: 2018, Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188, Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

9. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 131, İlam No:121, Tutanak Tarihi: 12.4.2018)

10. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 132, İlam No: 133, Tutanak Tarihi: 19.4.2018)

11. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 229, İlam No: 253, Tutanak Tarihi: 26.10.2021)

12. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 4, Karar No: 173, Tutanak Tarihi: 16.1.2018)

Ayrıca, hakediş raporlarının kümülatif olarak belirlenen bir hesap olması, her bir hakedişte yapılan fiyat miktar hesabının, işin başından itibaren yapılan hesaplamaları da içermesi ve geçmiş aylardaki ödenen miktarlar ve kümülatif hakediş tutarı dikkate alınmadan hakediş tutarı hesabı yapılamayacağı nedenleriyle de şahsına sorumluluk atfedilmemesi gerektiğini (Daire Kararı (Yılı: 2016. Dairesi:4, Karar No:173, Tutanak Tarihi: 16.1.2018)), sonuç olarak ek ilama esas hususlarda; aşağıda açıklanacak sebeplerden ötürü kamu zararı oluşmamakta ve yapılan işlemler yasal düzenlemelere uygun olmakla birlikte, şahsına her hâlükârda;

a. Sorguda yeni fiyat tanzimi yapılmamasından dolayı kamu zararı oluştuğu ifade edilerek ilgili hakediş raporlarını imzalayanlar sorumlu tutulmasına rağmen, Ek İlamda kamu zararını oluşturan etkenin “devir sözleşmesi imza aşaması” olduğu kabul edilmesine rağmen devir sözleşmesi zamanında … Barajı ile ilgili herhangi bir sorumluluğu/görevi olmayan şahsının halen sorumlu tutulması,

b. Söz konusu birim fiyattaki hatanın düzeltilmesi ve fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği sözleşme ve/veya devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzasının/sorumluluğunun bulunmaması,

c. Söz konusu hata ve fiyatları, sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimalinin sözleşme hükümleri ve “sözleşmelerin değişmezliği’’ ilkesi gereğince mümkün olmaması,

d. Sayıştay içtihatları gereği söz konusu Hakedişleri İnceleyen sıfatıyla imzaladığından şahsına mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmaması,

e. Ek İlamda belirtildiği üzere Harcama Yetkilisi olarak yetkilendirilmemesi,

f. Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen olurlar doğrultusunda yapılan devir sözleşmesini şahsının değiştirme yetkisine sahip olmaması,

Gerekçeleriyle kendisine sorumluluk atfının doğru olmadığını,

B. EK İLAMIN 1. MADDESİNE İLİŞKİN VERİLEN TAZMİN HÜKMÜNE İLİŞKİN TEMYİZ GEREKÇELERİ:

1. İhalenin, Teklif Birim Fiyat Usulüne Göre Gerçekleştirilmiş Olup, İhalenin Sonuca Bağlanmasında ve Sözleşmenin Bedel Unsurunun Tespitinde Teklif Birim Fiyatların Esas Alınması:

İhale sürecinin hiçbir aşamasında, isteklinin sunduğu birim fiyat analizlerinin; girdi türleri, girdi miktarları, girdiler için gösterilen rayiç fiyatlar, miktarla rayiç fiyatlarının çarpılması sonucu bulunan bedel ile analiz toplamında maddi hata bulunup bulunmadığı yönlerinden incelenmediğini, denetlenmediğini, ihale, isteklinin birim fiyat cetvelinde gösterilen teklif birim fiyatları ile iş kalemlerine ait miktarların çarpımı ve bu çarpım sonuçlarının toplanmasıyla ortaya çıkan ihale bedelinin karşılaştırılması sonucunda karara bağlandığından; analiz içeriğinin incelenmesi ve denetlenmesine de ne hukuken ne de teknik olarak ihtiyaç bulunmadığını, bu nedenle, analizdeki artı veya eksi yönde sonradan tespit edilen maddi hataların sözleşme birim fiyatlarını değiştirmesi, ödemelerin bu hatalar düzeltildikten sonraki tutara göre yapılması gibi bir uygulamanın kabul görmesinin mümkün olmadığını, böyle bir uygulamanın ihalenin sonucunu tartışmalı hale getirebileceği gibi, sözleşme bedelini ve isteklinin teklif birim fiyatlarını da bağlayıcılıktan uzaklaştıracağını ve değersizleştireceğini, bu çerçevede örneğin, analizdeki aritmetik hata düzeltildiğinde mevcut yüklenicinin teklifinin ihaleyi kazanamayacağını veya ihale aşamasında fiyat yönüyle sıralamada geriye düşen istekli teklifi açısından ise ihaleyi kazanabilir hale gelebileceğini, dolayısıyla ihaledeki rekabet ölçütünün, değer karşılaştırmasının, Türk Borçlar Hukukundaki icap ve kabulü ortaya koyan irade buluşmasının analizler üzerinden değil, teklif birim fiyatlar üzerinden gerçekleşmekte olduğunu, sonuç itibarıyla, analizdeki maddi hataların uygulama sırasında herhangi bir tarafın leh veya aleyhine etki doğurmasının mümkün bulunmadığını,

2. Sözleşme Ekleri Arasındaki Üstünlük Sıralamasının Teklif Birim Fiyatlara Uymayı Zorunlu Kılması:

Mevcut sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler”’de yer alan düzenlemesinin şu şekilde olduğunu;

“5. SÖZLEŞME EVRAKI

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.

5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı Kararı ve ... tarih ve ... sayılı Tadilatı

5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 5, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler A-G

5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi

5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği

5.1.5 Genel İş Programı

5.1.6 İş Bölümü

5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri)

5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri)

5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri)

5.1.9 Keşif Cetveli”

Görüleceği üzere, birim fiyat cetvelinin, birim fiyat analizlerine göre öncelikli olduğunu ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli doğrultusunda uygulama yapılması gerektiğini,

3. Sözleşme ve Ekleri ile İşin Teknik İcapları Gereği Yüklenicinin İşi Analizlere Göre Değil, Birim Fiyat Tarifinde İstenen Sonucu Sağlayacak Şekilde Yapmak Zorunda Olması:

Sözleşme ve eklerinde, işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususunun açıkça hüküm altına alındığını, sözleşmenin ilgili hükümlerinin şu şekilde olduğunu,

- “İnşaat İşleri” başlıklı (3.6). madde;

“İnşaat İşleri, bu Sözleşme ve eklerinde belirtilen Ilısıı Barajı ve Hidroelektrik Santrali İnşaat İşlerinin birim fiyatlarla yapımıdır.”

Madde hükmünde ifade edilen birim fiyatlardan kastedilenin, isteklinin teklif birim fiyatları olduğunu,

- “BÖLÜM 3 İNŞAAT İŞLERİNE İLİŞKİN HÜKÜMLER”;

“1. İNŞAAT İŞLERİNİN TARİFİ;

İnşaat İşleri

İnşaat İşleri, Sözleşme ve eklerinde tarif edilen Ilısıı Baraj ve Hidroelektrik Santralı İnşaatının, birim fiyat esası ve taraflarca mutabık kalınan bedeller üzerinden yapımıdır. (Bölüm 1 Madde 7)

Söz konusu işler, aksi Sözleşme evrakında belirtilmedikçe, aşağıdaki Teknik Şartnamelere göre yapılacaktır;

Teknik Şartname LOT 1: İnşaat İşleri,”

Madde hükmünde ifade edilen taraflarca mutabık kalınan bedellerin, isteklinin teklif birim fiyatları olduğunu, keza aynı maddede işin teknik şartnamelere göre yapılacağı belirtilmekte olup, birim fiyat tariflerinin de teknik şartnameler kapsamında olduğunu,

- “TEKNİK ŞARTNAMELER” başlıklı 24 üncü madde;

“Söz konusu işlerin nasıl yapılacağı, kullanılacak malzemelerinin özellikleri, proje kriterleri ve test şartları, Sözleşmenin eki olan Teknik Şartnamelerde verilmiştir.”,

- “BİRİM FİYAT TARİFLERİ” başlıklı 27 nci madde;

“Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyatların esasını teşkil eder. Birim Fiyat Tarifleri iş kalemlerinin ölçüm metotlarım da içerir.”

Maddede, istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların birim fiyat tariflerindeki bir birimlik işin karşılığı olduğu, fiyatın bu amaçla verildiği, birim fiyat tariflerindeki işin gerçekleştirilmesi halinde yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatı almaya hak kazanmış olacağı hususlarının ifade edildiğini, esasen istekli teklifinin birim fiyat tariflerinde istenen işi yapma karşılığı olduğu kuralının adeta sistemin özü olduğunu, nitekim mevcut sözleşmede uygulanmamakla birlikte kamu yapım sözleşmeleri açısından özel kanun niteliği taşıyan, bu sözleşme bakımından ise genel hüküm olarak kabul edilebilecek olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

e) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine,.... dayalı olarak; İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, düzenlenir.”

Denilerek, birim fiyatlı sözleşmelerin, birim fiyat tarifleri ile bu birim fiyat tariflerine dayalı olarak teklif edilen teklif birim fiyatlar üzerinden kurulacağının hüküm altına alındığını,

4. Emsal Sayıştay Kararlarına Göre De Sözleşmenin Uygulanması Sırasında Analizlerdeki Hataların Gündeme Getirilmesinin ve Bu Hususun Talep Konusu Yapılmasının Mümkün Olmaması:

Nitekim somut olayda olduğu gibi, istekliden teklif analizlerin istenildiği bir uygulamaya ilişkin verilen Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.03.2012 tarihli ve 34676 tutanak sayılı Kararında;

“İlamın 18. maddesiyle ... yükleniminde bulunan … İşi”’nin ihale dosyasında bulunan ve yüklenici tarafından birim fiyat teklif cetvelinin ekinde sunulan birim fiyat analizlerine ilişkin olarak;

A) Yardımcı analizlerden YBO: NAK.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO.NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçü biriminin olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

B) Bazı iş kalemlerinin birim fiyat analizlerinde yer alan 6100/3-B, 6200, 6300, 6300/B, 6400, 6400/A, 6400. B, YBO.ASYA.006/A, TCK:6100/3 no.lu pozların analizlerinde kırmataşın plent silosuna boşaltılması olmasına rağmen, kamu zararı tablosunda listelenen iş kalemlerinin yardımcı analizi olan YBO.NAK026 no.lu pozun analizine de boşaltma dahil edilerek mükerrer ödenmede bulunulduğu gerekçesiyle … YTL’ye

C) YBO.AS.Q05 poz nolu imalatın alt analizi olan TCK:40.130 poz no.lu imalatın analizinde kazı molozlarının araçlara yüklenmesi olmasına rağmen, YBO:AS:005'in yardımcı analizi olan YBO:NAK.032'nin analizine de yüklemenin dahil edildiği, YBO:NAKL.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO:NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçü biriminin m3 olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

D) YBO:GNL.014 poz no.lu imalatta alt analiz olarak kullanılan BY: 18.190 pozunun birimin fiyatına sökülen şose ve asfaltın iş yerinde yükleme, taşıma ve boşaltılması dahil olmasına karşın 09.003/1 no.lu pozdan yükleme-boşaltma ve istif bedelinin mükerrer olarak verildiği, ayrıca YBO:GNL.014 poz no.lu imalatın kullanıldığı bazı imalatların analizinde kazı miktarının hatalı belirlendiği gerekçesiyle … YTL’ye,

E) YBO.AS.004 nolu pozun alt analizi olan TCK:40.130 no.lu pozun analizinde kazı molozlarının araçlara yüklenmesi olmasına rağmen, YBO:AS:004'ün yardımcı analizi olan YBO:NAK.032'nin analizine de yüklemenin dahil edildiği, YBO.NAK.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO:NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçü biriminin m3 olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

Olmak üzere toplam … YTL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu iş 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilmiş ve ihale üzerinde kalan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanmıştır.

İşe ait idari şartnamenin 62. maddesinde ‘Teklif ile birlikte birim fiyat cetvelindeki her bir iş kalemine ait ayrıntılı analizler verilecektir. Analizler ve alt analizler şartname ekindeki formata ve birim miktarlara uygun olarak rayiçleri gösterecek şekilde verilecektir. Bu şartlara uygun analiz sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme göre istekliler kendilerine ihale dokümanı kapsamında verilen analiz ve alt analizlerdeki miktarları değiştirmeksizin rayiçleri belirleyeceklerdir.

Tazmin hükmü ihale dokümanı kapsamında verilen analiz ve alt analizlerde yanlış pozlar kullanıldığı ve pozlardaki miktarların hatalı tespit edildiği gerekçesine dayanmaktadır.

İşe ait sözleşmenin 6.1. maddesinde “6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (…) YTL+KDV bedel üzerinden akdedilmiştir.”,

6.2. maddesinde “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükümleri yer almaktadır.

Birim fiyat sözleşmeli işlerde istekliler birim fiyat cetvelindeki her bir iş kalemi için teklif fiyatlarını vermektedirler. Üzerinde ihale kalan istekli ile de teklif fiyatları üzerinden sözleşme imzalanmaktadır. İsteklilere verilen iş kalemlerine ait analiz ve alt analizlerin hatalı olduğu gerekçesiyle sözleşme fiyatının değiştirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla 844 sayılı ilamın 18. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,”

Şeklinde bir sonuca varıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.11.2004 tarihli ve 27451 tutanak sayılı Kararında da;

“Bu nedenle, söz konusu iş 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadığından; teklif birim fiyatları ile ihale edilen iş in Teklif Şartnamesi gereği işveren tarafından hazırlanmış metrajlara dayanarak teklif sahibi tarafından fiyatlandırılmış işlerin toplamı teklif tutarını oluşturduğundan; en düşük teklif fiyatları sahibine ihale edilmiş, sözleşmesinde yüklenicisinin analiz elemanlarını, rayiçleri, kâr ve masraf yüzdesini seçmekte serbest olduğu ve analizin eksik ve yanlış olduğu iddiası ile birim fiyatlarda herhangi bir değişiklik yapılamayacağı belirtilmiş olduğundan; yapılan ödemelerde, teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alındığından; teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alınarak yapılan ödemede ise mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ... verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN KALDIRILMASINA”,

Karar verildiğini,

5. Türk Borçlar Kanunundaki Adi Hesap Yanlışlığının Düzeltilmesi Kuralının Sözleşmenin Uygulanabilmesini Temin Bakımından Düzeltilmesi Gerekli Durumlar İçin Geçerli Olup, Somut Olayda Analizler Esas Alınarak Bir Ödeme Yapılmadığı İçin Hesap Hatasının Düzeltilmesinin De Gerekmemesi:

Daire Ek İlamında, TBK md. 31/5’de yer alan; “Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.” hükmüne atfen gerekli düzeltme işlemleri yapılarak, düzeltilmiş analiz bedelinin uygulanması gerektiği ifade edilmişse de, yukarıda kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, analiz değerlerinin ödemeye esas tutulması mümkün bulunmadığından; düzeltme yapılmasının da gerekmediğini,

Sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirilmediğini ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re'sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuza arz etmiştir.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; 234-76 sayılı Ek İlamın 1. maddesinde de belirtildiği üzere;

- Sözleşmenin; kendisini oluşturan kararlar, genel şartnameler, birim fiyat cetveli, birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizleri, keşif cetveli, teknik şartnameler vs. gibi alt unsurlarıyla birlikte bölünemez bir bütün olduğu,

- Sözleşmenin konusunu oluşturan işin yapımı sırasında, yapılan işin ve iş karşılığı yapılan ödemenin sözleşmeyi meydana getiren her bir alt unsura da uygun olması gerektiği,

- Birim fiyat analizinin sözleşme evrakının arasında yer aldığı ve sözleşmeyi oluşturan temel unsurlardan olduğu,

- Yüklenicinin iş başlamadan evvel sözleşmeye imza atarken bütün unsurlara uyacağını taahhüt ettiği,

- Yüklenicinin vermiş olduğu taahhüt gereğince işi zaten birim fiyat tariflerinde belirtildiği şekilde yapmak zorunda olduğu,

- Yapmış olduğu iş karşılığı ne kadar ödeme yapılacağının birim fiyat analizleriyle belirlenmekte olduğu,

- Birim fiyat analizlerinde tarifte tanımlanan işin yapılabilmesi için kullanılacak girdilerin miktarları ve birim fiyatlarının yer aldığı

Dolayısıyla, imalatının analizlerinde yer alan bazı iş kalemlerinin imalatta kullanılacak olan miktarları ile birim fiyatlarının çarpımlarında aritmetik hata yapılması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiğinin tespit edildiği; bu itibarla, temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Benzer konuyu (analizlerdeki yabancı işçi girdisinin hesaplara dahil edilmesi) ilgilendiren 2013 yılı hesabındaki ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … yanında fer’i müdahil ahiz (yüklenici) ortak girişim adına duruşmaya katılmasına izin verilen (fer’i müdahil vekili) Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Konunun esasına ilişkin açıklamalara geçmeden önce, işin ihale aşamasından Dairemizce tazmin hükmü verilmesine kadar olan süreç kısaca özetlenecek olursa;

“… İşi”’nin, Bakanlar Kurulunun ... tarihli ve ... sayılı Kararı ve bu Kararın tadiline ilişkin ... tarihli ve ... sayılı Kararı gereğince 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Başlamış olan işler” başlıklı Geçici 2 nci maddesi ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89 uncu maddesi hükümlerine göre, ihale yapılmaksızın ilgili yüklenicilerine tevdi edildiği, Bakanlar Kurulu Kararında söz edilen 2886 sayılı Kanunun 89 uncu maddesinde ise bu Kanun (2886) hükümlerinin uygulanmasının mümkün olamayacağı hallerde ilgili bakanlığın teklif edeceği ihaleler için bu Kanun hükümleri dışında kalınmasına Cumhurbaşkanınca karar verilebileceğinin ifade edildiği ve bu yönde de uygulama yapılmış olduğu, yukarıda bahsedilen Bakanlar Kurulu Kararı mucibince ihale yapılmayarak ilgili yüklenicileriyle işin yapılmasına ilişkin sözleşmenin ....2007 tarihi itibariyle imzalandığı; işin sözleşmesinde yapılacak olan işlerin, inşaat işleri ve elektromekanik işler olmak üzere iki temel alana ayrıldığı, inşaat işleri grubunda yer alan işlerden;

· Derivasyon Tünel İşleri

· Enerji Giriş Tünelleri ve Şaftları, Malzeme Temin, Depolama ve Nakliyesi

İşlerinin … firması tarafından, inşaat işleri kapsamında yer alan diğer işlerin ise ..-… Ortak Girişimi tarafından yapılacağı, ancak işin devamı sırasında kredi temininde yaşanan olumsuzluk nedeniyle … firmasının konsorsiyumdan çıkarılarak yapacağı inşaat işlerinin …-… Ortak Girişimine devredildiği, devredilen bu inşaat işlerinden; “IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 mt)” imalat kaleminin analizinde; “Tünel Kazıcı + Hidrolik Kırıcı” girdisinin kullanılacak olan miktarının 0,03 saat ve birim fiyatının ise … TL olarak belirlendiği, söz konusu tutarlar esas alındığında bu iş girdi için ödenmesi gereken tutar … TL iken, bu tutarın … TL olarak yer aldığı; benzer şekildeki birim fiyatı ile kullanılan miktarının çarpımı sonucu tutarı … TL olarak yer alması gereken “Özel Ekipman İçin Vantilasyon” girdisinin tutarının … TL olarak yer aldığı, aynı nitelikteki çarpım hatalarının “Lastik Tekerlekli Yükleyici”, “Çalışma Platformu” ve “Harç Pompası (Kaya Bulonları İçin)” girdilerinde de mevcut olduğu tespitiyle tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

Bir yapım işi sözleşmesinde en temel iki unsur, sözleşmenin konusu olan eser ve o eser karşılığı ödenecek olan bedeldir. Burada bedel unsuru, özel sözleşmelerde olduğu gibi sözleşme serbestisi kapsamında belirlenen bedelde anlaşma tarzında değil, tamamıyla ihale sistematiği kapsamında belirlenmiştir. Ancak bu yapım işinde, ihale yapılmamış olup belirli fiyat analizleri üzerine rayiç birim fiyatların dâhil edilmesi suretiyle, imalatı yapılacak olan iş kalemlerinin birim fiyatları tespit edilmiştir. Diğer bir ifadeyle, iş kalemlerinin birim fiyatları, analizlerde yer alan miktarlar ile rayiç birim fiyatlar çarpılarak elde edilmiştir. Tam bu nokta itibarıyla, çarpım hatası, yani aritmetik hata, yani basit hesap hatası söz konusudur.

Adi hesap hatası toplama, çarpma veya bölme işlemlerine ilişkin hatalardır. Adi hesap hatalarında, hataya dayanılarak sözleşmenin iptali söz konusu olmaz. Zira karşı tarafında fark etmesi beklenen bu durumda sözleşme doğru hesaba göre kurulmuş olur. Nitekim mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun “Hata Halleri” başlıklı 24 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının son paragrafında; “Adi hesap yanlışlığı, akdin sıhhatini ihlal etmez. Bunlar tashih olunmakla iktifa olunur.” ve 6098 sayılı Borçlar Kanununun “Yanılma Halleri” başlıklı 31 inci maddesinin beşinci fıkrasının son paragrafında; “Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.” denilmektedir.

Özel kanun niteliğinde bulunan Devlet İhale Kanununda hüküm bulunmayan hallerde, genel kanun niteliğinde olan Borçlar Kanunu hükümleri geçerlidir. Dolayısıyla temyize konu olayda uygulanması gereken hukuk kuralı, yukarıda yer alan kanun maddesinde belirtildiği üzere, sözleşmenin sıhhati etkilenmeksizin adi hesap hatasının giderilmesi yönünde olmalıdır.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Sözleşme eki keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde herhangi bir yapım ve hizmet işi için fiyat gösterilmiş olması müteahhide, mutlaka o türden yapım ve hizmet işlerini yapmak hakkını vermez. İşin gerektirmesi halinde; sözleşme eki birim fiyat listesinde fiyatı bulunan yapım veya hizmet işlerinin yapılabilmesi ve birim fiyatının uygulanabilmesi için yetkili makamdan onay alınması gerekir.” denilmektedir.

Sözleşme eki imalat analizinde aritmetik hesap hatası yapıldığı konusunda herhangi bir tereddüt olmamakla beraber, yukarıda belirtilen imalat kaleminin birim fiyatı, hatalı hesaplanan analize göre göre belirlenmiştir. Temyize konu ihtilaf ise, işe ait birim fiyat analizinde yer alan bir girdide hesap hatası yapılması durumunda, bunun birim fiyat üzerinden ödemeye de sirayet edip etmeyeceği hususu etrafında yoğunlaşmaktadır.

Söz konusu ihtilafın çözüme kavuşturulması için öncelikle işe ilişkin sözleşme hükümlerine bakmak gerekmektedir. Bu bağlamda, sözleşmenin 1. bölümünün “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.

5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı Kararı ve ... tarih ve ... sayılı Tadilatı.

5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler A-G

5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi

5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği

5.1.5 Genel İş Programı

5.1.6 İş Bölümü

5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri)

5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri)

5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri)

5.1.9 Keşif Cetveli

…”

Denilmektedir.

Yukarıda yer alan sözleşme maddesi hükmünden sarih bir surette anlaşılacağı üzere; sözleşme kendisini oluşturan kararlar, genel şartnameler, birim fiyat cetveli, birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizleri, keşif cetveli, teknik şartnameler vs. gibi alt unsurlarıyla birlikte bölünemez bir bütündür. Sözleşmenin konusunu oluşturan işin yapımı sırasında, yapılan işin ve iş karşılığı yapılan ödemenin sözleşmeyi meydana getiren her bir alt unsura da uygun olması hususu sözleşmenin emredici hükmüdür. Zira, idare ve yüklenici tarafından sözleşmenin eki olan evrakların her bir sayfasının altına imza atılarak tanzim edilmiş olması hasebiyle bu evraklardaki düzenlemeler bir bütün olarak tarafları bağlamaktadır ki; özelliği bulunan işler kapsamında yüklenicilerine direkt olarak tevdi edilen bahse konu işte bir kamu yapım işi sözleşmesi olarak sözleşmeyi oluşturan belgelere ilişkin şekil ve içerik şartlarına çok daha sıkı bir biçimde uyulması gerektiği de bilinmesi gereken bir husustur.

Bu manada, birim fiyat analizlerinin sözleşmedeki hukuki statüsü özelinde; sözleşme evrakı arasında yer aldığı ve sözleşmeyi oluşturan, temel unsurlardan biri olarak tarafları bağladığı noktasında şüpheye mahal verecek bir durum söz konusu değildir.

Birim fiyat tariflerinde yapılacak olan işin kapsamı, hangi alt imalatlardan oluştuğu ve ölçü birimi gibi unsurlar sözel olarak ifade edilirken; birim fiyat analizlerinde tarifte tanımlanan işin yapılabilmesi için kullanılacak girdilerin miktarları ve birim fiyatları yer almakta ve ilgili tarifte tanımlanan işin maliyet analizi yapılarak birim fiyat tespit edilmektedir. Bunun yanı sıra, 2886 sayılı Kanun (4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda aynı şekilde olmakla birlikte) ile ikincil mevzuatlarına göre ihale edilerek birim fiyat sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde, dolayısıyla bu işte de isteklilerin teklifleri ekinde sundukları teklif fiyatlara ait analizlerin hiçbir şekilde ihale dokümanları arasında yer alan o iş kalemine ait birim fiyatın tanımını değiştirmesi veya bu analizlerden hareketle tarifin farklı bir şekilde yorumlanması ve değerlendirilmesi mümkün olmayıp; esas olan, teklif analizinin fiyat tarifine uygun olarak oluşturulmasıdır. Kaldı ki, işe ait sözleşmede de birim fiyat tarifleri ile birim fiyat analizleri aynı sırada (8. sıra) (a) ve (b) bentleri halinde gösterilmek suretiyle birbirleri ile uyumlu olmaları gerekliliği zımni bir şekilde ifade edilmiş olmaktadır.

Dolayısıyla, birim fiyat tarifleri ve analizleri birbirlerini tamamlayan unsurlardır ve temyize konu işte ödemeye esas birim fiyatın hesaplanmasında asıl unsur, (birim fiyat tarifleriyle uyumlu) birim fiyat analizleridir. Aksi düşünceyle, sorumluların temyiz dilekçelerinde defaatle belirtilen fiyat analizleri dikkate alınmaksızın, tarifte belirtilen işin yapılmış olması ile ödemeye hak kazanılmış olacağı yaklaşımı, fiyat analizlerinin sözleşme ekinde bulunmasını anlamsız kılmak bir yana, sözleşme hükümleriyle bağdaşmamaktadır.

Nitekim yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre de; sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların hak ve borçları sözleşme ve eklerine göre belirlenmekte (diğer bir ifadeyle uyuşmazlığa öncelikle uygulanması gereken hükümler sözleşme hükümleri) olup, birim fiyat analizlerinin sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak sözleşme evrakı ya da bir başka deyişle sözleşme eki olduğuna yönelik sözleşme hükmü (5. mad./birinci fıkrası), mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (HUMK) 287 nci, yerine gelen Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 193 üncü maddelerince delil sözleşmesi niteliğindedir ve taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen dikkate alınmalıdır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.11.2014 tarihli ve E. 2014/613, K. 2014/6466, 06.07.2011 tarihli ve E. 2011/359, K. 2011/4434, 05.05.2008 tarihli E. 2007/3077 K. 2008/2956 sayılı Kararları, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarihli ve E. 2010/15-609, K. 2010/634 sayılı Kararı)

Ayrıca sorumlular tarafından sözleşmenin 5.1.1 maddesi metninde belirtilen öncelik sıralaması gereğince birim fiyat analizlerine göre öncelikli olan teklif birim fiyatlara ve birim fiyat tariflerine uyulması gerektiği itirazında bulunulmakta ise de; anılan sıralama sadece sözleşmeyi oluşturan evraklar arasında birbiriyle çelişen durumların varlığı halinde söz konusu olabilir ki; temyize konu olayda böyle bir durum da söz konusu değildir.

Bu hususlar dışında, sorumlularca 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, 03.07.2009 tarihli ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendindeki “hem götürü bedel hem de birim fiyatlı işlerde isteklinin teklifi ile birlikte analiz verme zorunluluğu”nun Danıştay 13. Dairesinin 26.04.2010 tarihli ve E: 2010/93 sayılı Kararı ile iptal edilmesi üzerine, bu Kararın gereği olan değişiklikle isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi uygulamasına son veren ve 26.06.2010 tarihli ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”ten sonraki tip sözleşmelerde sözleşme (öncelik sıralamasına tabi) eki belgeler arasında sayılmamasından hareketle;

• İhale sürecinin hiç bir aşamasında, isteklinin sunduğu birim fiyat analizlerinin; girdi türleri, girdi miktarları, girdiler için gösterilen rayiç fiyatlar, miktarla rayiç fiyatlarının çarpılması sonucu bulunan bedel ile analiz toplamında maddi hata bulunup bulunmadığı yönlerinden incelenmediği ve denetlenmediği, ihalenin, isteklinin birim fiyat cetvelinde gösterilen teklif birim fiyatları ile iş kalemlerine ait miktarların çarpımı ve bu çarpım sonuçlarının toplanmasıyla ortaya çıkan ihale bedelinin karşılaştırılması sonucunda karara bağlandığından; analiz içeriğinin incelenmesi ve denetlenmesine de ne hukuken ne de teknik olarak ihtiyaç bulunmadığı,

• Analizdeki artı veya eksi yönde sonradan tespit edilen maddi hataların sözleşme birim fiyatlarını değiştirmesi, ödemelerin bu hatalar düzeltildikten sonraki tutara göre yapılması gibi bir uygulamanın kabul görmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın ihalenin sonucunu tartışmalı hale getirebileceği gibi, sözleşme bedelini ve isteklinin teklif birim fiyatlarını da bağlayıcılıktan uzaklaştıracağı ve değersizleştireceği, bu çerçevede örneğin, analizdeki aritmetik hata düzeltildiğinde mevcut yüklenicinin teklifinin ihaleyi kazanamayacağı veya ihale aşamasında fiyat yönüyle sıralamada geriye düşen isteklinin teklifi açısından ise ihaleyi kazanabilir hale gelebileceği,

• İhaledeki rekabet ölçütünün, değer karşılaştırmasının, Türk Borçlar Hukukundaki icap ve kabulü ortaya koyan irade buluşmasının analizler üzerinden değil, teklif birim fiyatlar üzerinden gerçekleştiği; sonuç itibarıyla, analizdeki maddi hataların uygulama sırasında herhangi bir tarafın leh veya aleyhine etki doğurmasının mümkün olmadığı

Şeklinde 4734 ve 4735 sayılı Kanunlardaki (yeni) kabuller üzerinden ileri sürülen bu iddiaların, gerek birim fiyat analizlerinin açık bir şekilde sözleşme eki olması gerekse de ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Geçici 2 nci maddesi uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 89 uncu maddesi hükümlerine göre (ihale yapılmaksızın) gerçekleştirilmesi karşısında hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Son olarak, sorumluların dilekçelerinde Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarına yer verilerek, sözleşme uygulama sürecinin mutlak şekilde analizlere uygun olarak gerçekleştirilmesi şartının aranmadığından bahsedilmektedir. Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin, taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edilmesinden ve yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olmasından kaynaklanan “olaya münhasır olma” niteliği, Sayıştay Temyiz Kurulu kararları için de geçerlidir. Dilekçelerin ekinde gönderilen kararların tamamı, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilip, 4735 sayılı Kanuna göre sözleşme süreci yürütülen işler özelinde verilmiş olan kararlardır. Temyize konu iş ise, yukarıda belirtildiği üzere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89 uncu maddesi hükümlerine göre, ihale yapılmaksızın ilgili yüklenicilerine tevdi edilerek sözleşmesi imzalanmıştır. Dolayısıyla, bahsi geçen ve temyize konu olayla birebir aynı özelliklere sahip olmayan olaylara ilişkin kararların, itirazlara dayanak teşkil etmesinin kabulü de mümkün görülmemektedir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar muvacehesinde, birim fiyat analizlerinde, birim fiyat tarifinde tanımlanan işin yapılabilmesi için kullanılacak girdilerin miktarları ile birim fiyatları yer almakta ve ilgili tarifte tanımlanan işin maliyet analizi yapılmaktadır. Bu minvalde, yapılacak olan işin maliyeti birim fiyat analizleriyle belirlenmektedir. Fiyat analizinde ortaya çıkan çarpım hatası, temyize konu olayda olduğu gibi, sözleşmenin esaslı unsurlarından olan teklif fiyatların yanlış oluşmasına sebebiyet vermektedir. Kaldı ki, bu hata sözleşmenin imzalanması aşamasında İdarenin dikkatini çekmiş olsaydı, bu çarpım hatası düzeltilecekti ve teklif fiyat revize edilecekti. Dolayısıyla, burada İdarenin imzalamış olduğu sözleşmeyi tam olarak kontrol etmeyerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmesi durumu söz konusudur.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdür Vekili) … tarafından gönderilen dilekçede; maddi hatanın görevde olmadığı sözleşme aşamasında yapılan ve imzalanan analizlerde bulunduğu, ek ilam metninden kamu zararının doğuran olayın “sözleşme/devir sözleşmesinin imza aşaması” olarak baz alındığının anlaşıldığı ve kendisinin sözleşme/devir sözleşmesinde imzasının bulunmadığı, bu nedenle sorumlu tutulamayacağı, Harcama Yetkilisi olmadığı ve bu nedenle kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği, kendisinin Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiğine dair herhangi bir yazışmanın bulunmadığı, dolayısıyla kendisinin “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak nitelendirilmesinin mevzuata uygun olmadığı, şahsının hakediş raporlarında Hakedişi İnceleyen olarak imzasının bulunduğu, benzer Daire Kararlarında, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmadığı hususları ifade edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde:

“Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” ve

14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu sorumluluğun belirlenmesine ilişkin olan ve tüm kamu kurumlarını bağlayıcı nitelikte bulunan Sayıştay Genel Kurul Kararında:

“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla”

Denilmektedir.

Hakediş tanzim sürecinde yer alan bir görevlinin, kendisinin Gerçekleştirme Görevlisi olmadığına ilişkin itirazları yerinde değildir. Zira 5018 sayılı Kanun kapsamında harcama sürecinde yer alan 3 tür görevli vardır. Bunlar harcama yetkilisi, muhasebe yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir. Temyize konu olayda Harcama Yetkilisi Barajlar Daire Başkanı olup, Muhasebe Yetkilisi ise Muhasebe Müdürüdür. Bu iki yetkili haricinde harcama sürecinde yer alan kamu görevlilerin tamamı gerçekleştirme görevlisi olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda hakedişi gerek tanzim gerekse kontrol eden kamu görevlileri Gerçekleştirme Görevlisi sıfatına haizdir. Dolayısıyla ilgili görevlilerin bulunduğu makam nedeniyle kontrollük görevini üstlendiği hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalamış olmaları, kamu zararından doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.

Ayrıca sorumlu Harcama Yetkilisi olmayıp, yukarıda belirtildiği üzere Gerçekleştirme Görevlisidir. Tazmin hükmünde belirtilen kamu zararını doğuran olay sözleşmenin/devir sözleşmesinin imzalanması olmayıp, sözleşmenin hakedişlere uygulanmasıdır ve hakedişlerin düzenlenmesi aşamasında sorumluların kontrol yükümlülüğü devam etmektedir.

Sorumluluk tespitinde Ek İlamda da bu yöndeki değerlendirmelerle illiyet bağı kurulduğu görülmekte olup, kurulan illiyet bağı 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygundur.

Sonuç itibarıyla, adı geçen işe ilişkin sözleşmenin ve hakedişlerin incelenmesi sonucunda “IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 mt)” imalat kaleminin analizinde yer alan bazı girdilerin imalatta kullanılacak miktarları ile fiyatlarının çarpımında aritmetik hata yapılması, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve bu kamu zararında yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinde sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 234 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … €’nun tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 22.05.2024 tarih ve 56864 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …:

234 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … Adi Ortaklığı taahhüdündeki “. … İşi”ne ilişkin olarak; IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 m.)” iş kaleminin analizinde aritmetik hata yapıldığı gerekçesiyle … €’nun tazminine karar verilmiştir.

Ek İlama konu işlem; Derivasyon Tünel İşlerinden olan, “IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 mt)” imalat kaleminin analizinde; “Tünel Kazıcı + Hidrolik Kırıcı” girdisinin kullanılacak olan miktarının 0,03 saat ve birim fiyatının ise … TL olarak belirlenmesine karşılık, söz konusu tutarlar esas alındığında bu girdi için ödenmesi gereken tutar … TL iken, bu tutarın analizde … TL olarak yer alması; benzer şekildeki birim fiyatı ile kullanılan miktarının çarpımı sonucu … TL olarak yer alması gereken “Özel Ekipman İçin Vantilasyon” girdisi tutarının analizde … TL olarak yer alması, aynı nitelikteki çarpım hatalarının “Lastik Tekerlekli Yükleyici”, “Çalışma Platformu” ve “Harç Pompası (Kaya Bulonları İçin)” girdilerinde de mevcut olması hususudur.

Ek İlamda söz konusu bu durum, toplama, çıkarma, çarpma veya bölme işlemlerine ilişkin adi hesap hatası olarak vasıflandırılmış, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun “Hata Halleri” başlıklı 24 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının son paragrafı ve 6098 sayılı Borçlar Kanununun “Yanılma Halleri” başlıklı 31 inci maddesinin beşinci fıkrasının son paragrafındaki; “Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.” hükmü kapsamında değerlendirilmiştir.

Oysa söz konusu işle ilgili olarak, sözleşme ve eklerinde konuyla ilgili bir düzenleme yoksa genel kanun niteliğindeki Borçlar Kanunu’na gidilebilir. Dolayısıyla burada adi hesap hatası değil, sözleşme eklerinden olan birim fiyat cetveliyle sözleşme eki birim fiyat analizinin birbiriyle çelişmesi durumu vardır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler” kısmında;

“5. Sözleşme Evrakı

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.

5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı Kararı ve ... tarih ve ... sayılı Tadilatı

5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 5, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler A-G

5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi

5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği

5.1.5 Genel İş Programı

5.1.6 İş Bölümü

5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri)

5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri)

5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri)

5.1.9 Keşif Cetveli”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu bu düzenlemeye göre, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizlerine göre daha öncelikli dokümandır. Sözleşmeye göre birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri analizlere göre öncelikli olduğundan, yapılan işlerin bedellerinin birim fiyat tariflerine göre ödenmesi gerekir. Ek İlamda yer verildiği şekilde, analizlerden hareketle bir uygulama yapılması durumunda, bu uygulama doğrudan birim fiyat cetvelindeki iş kaleminin birim fiyatının değişmesine sebep olur ki bu da sözleşme ekleri arasındaki hiyerarşiyi bozar ve sözleşmenin tek taraflı olarak değiştirilmesi neticesini doğurur. Dolayısıyla yapılan uygulama sözleşme eklerine uygun değildir.

Ayrıca; yukarıdaki analizde görüldüğü üzere, analiz alt kalemlerinde İdare aleyhine hesap hataları yapıldığı gibi lehine hatalar da yapılmıştır. Ek İlamdaki bu usule göre hareket edildiğinde, yüklenici tarafından, işe ait diğer analizlerde geriye dönük yapılacak incelemeler sonucu tespit edilecek benzeri hesap hataları sebebiyle ödenmemiş tutarlara ilişkin talebin de karşılanması durumuyla karşılaşılacaktır.

Ek İlamda, işe ilişkin sözleşmenin 1. Bölümünün “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasındaki;

“5.1. Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme’nin ayrılmaz parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.” şeklindeki düzenlemeyle ilgili olarak;

“Yukarıda yer alan sözleşme maddesinden çok açık bir surette anlaşılmaktadır ki sözleşme, kendisini oluşturan kararlar, genel şartnameler, birim fiyat cetveli, birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizleri, keşif cetveli, teknik şartnameler vs gibi alt unsurlarıyla birlikte bölünemez bir bütündür. Sözleşmenin konusunu oluşturan işin yapımı sırasında, yapılan işin ve iş karşılığı yapılan ödemenin sözleşmeyi meydana getiren her bir alt unsura da uygun olması hususu sözleşmenin emredici hükmüdür. Birim fiyat analizi sözleşme evrakı arasında yer almaktadır ve sözleşmeyi oluşturan, temel unsurlardandır. Yüklenici iş başlamadan evvel sözleşmeye imza atarken bütün unsurlara uyacağını taahhüt etmektedir. Yüklenici vermiş olduğu taahhüt gereğince işi zaten birim fiyat tariflerinde belirtildiği şekilde yapmak zorundadır. Yapmış olduğu iş karşılığı ne kadar ödeme yapılacağı ise birim fiyat analizleriyle belirlenmektedir. Savunmada belirtildiği gibi fiyat analizleri dikkate alınmaksızın, tarifte belirtilen işin yapılmış olması ile ödemeye hak kazanılması babındaki oluşturulmaya çalışılan yaklaşım, fiyat analizlerinin sözleşme ekinde bağlayıcı bir belge olarak bulundurulmasını anlamsız kılmaktadır.

Birim fiyat tariflerinde yapılacak olan işin kapsamı, hangi alt imalatlardan oluştuğu ve ölçü birim gibi unsurlar sözel olarak ifade edilirken, birim fiyat analizlerinde tarifte tanımlanan işin yapılabilmesi için kullanılacak girdilerin miktarları ve birim fiyatları yer almakta ve ilgili tarifte tanımlanan işin maliyet analizi yapılmaktadır. Dolayısıyla birim fiyat tarifleri ve analizleri birbirini tamamlayan parçalardır.”

Şeklinde değerlendirme yapılmış ise de; söz konusu düzenlemede ayrıca, bu bütünlerde bir konuyla ilgili olarak birbiriyle çelişkili düzenlemelerin varlığı durumunda, sözleşmenin ayrılmaz parçası olan eklerin listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacakları yer almaktadır. Dolayısıyla sadece ayrılmaz bir bütün olmasından hareketle yapılan bu değerlendirme eksiktir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, Derivasyon Tünel İşlerinden olan, IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 metre)” imalat kalemiyle ilgili olarak yapılan ödeme, işin sözleşmesi ve eklerine uygun olduğundan; tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Öncelikle, konunun esası yönünden;

İhtilafa konu ihale, teklif birim fiyat usulüne göre gerçekleştirilmiş olup, ihalenin sonuca bağlanmasında ve sözleşmenin bedel unsurunun tespitinde İdare ile yüklenici tarafından birim fiyatlar üzerinden mutabık kalınmış olan teklif birim fiyatlar esas alınmıştır.

İhale sürecinin hiçbir aşamasında, isteklinin sunduğu birim fiyat analizleri, girdi türleri, girdi miktarları, girdiler için gösterilen rayiç fiyatlar, miktarla rayiç fiyatlarının çarpılması sonucu bulunan bedel ile analiz toplamında maddi hata bulunup bulunmadığı yönlerinden incelenmemiş, denetlenmemiştir.

İhale, isteklinin birim fiyat cetvelinde gösterilen teklif birim fiyatları ile iş kalemlerine ait miktarların çarpımı ve bu çarpım sonuçlarının toplanmasıyla ortaya çıkan ihale bedelinin karşılaştırılması sonucunda karara bağlandığından; analiz içeriğinin incelenmesi ve denetlenmesine de ne hukuken ne de teknik olarak ihtiyaç bulunmamaktadır.

Bu nedenle, analizdeki artı veya eksi yönde sonradan tespit edilen maddi hataların sözleşme birim fiyatlarını değiştirmesi, ödemelerin bu hatalar düzeltildikten sonraki tutara göre yapılması gibi bir uygulamanın kabul görmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan, sözleşmenin ekleri arasındaki üstünlük sıralaması da teklif birim fiyatlara uymayı zorunlu kılmaktadır. Şöyle ki, sözleşmenin 1. bölümünün “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.

5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı Kararı ve ... tarih ve ... sayılı Tadilatı.

5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler A-G

5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi

5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği

5.1.5 Genel İş Programı

5.1.6 İş Bölümü

5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri)

5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri)

5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri)

5.1.9 Keşif Cetveli

…”

Denilmekte olup, görüleceği üzere; birim fiyat cetveli, birim fiyat analizlerine göre önceliklidir ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli doğrultusunda uygulama yapılmalıdır.

Aynı şekilde, sözleşme ve eklerinde, işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.

Sözleşmenin bununla ilgili hükümleri şu şekildedir:

“İnşaat İşleri” başlıklı 3.6.madde:

“İnşaat İşleri, bu Sözleşme ve eklerinde belirtilen … Barajı ve Hidroelektrik Santrali İnşaat İşlerinin birim fiyatlarla yapımıdır.”

Madde hükmünde ifade edilen birim fiyatlardan kastedilen, (sonradan yüklenici haline gelen) isteklinin teklif birim fiyatlarıdır.

Sözleşme Bölüm 1 - İnşaat İşleri Özel Hükümleri

“27- Birim Fiyat Tarifleri

Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyatların esasını teşkil eder. Birim Fiyat Tarifleri iş kalemlerinin ölçüm metotlarını da içerir.”

Görüleceği üzere hüküm, teklif birim fiyatlarla birim fiyat tariflerini eşitlemektedir. Ayrıca ölçüm şekli konusunda esas alınması gereken yegane düzenlemenin birim fiyat tariflerindeki imalatın ölçüm şekli olduğu, başka belgeler üzerinden ölçüm yapılamayacağını açıkça kural altına almaktadır. Sözleşmedeki bu açık düzenleme dahi tek başına, tarafların karşılıklı yükümlülükleri noktasında analizlere uygun iş yapılması esası üzerinden bir ölçüm ve hak talebinin gündeme getirilemeyeceğini kanıtlamaktadır.

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri

“A. GENEL HÜKÜMLER

1. Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetveli sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır. Birim Fiyat Cetvelinde ve Keşif Cetvelindeki iş kalemleri için verilen pozisyon numaraları, aynı iş kalemleri için Birim Fiyat Tariflerindekiler ile aynıdır.

2. İnşaat İşlerindeki imalatların ödemesi, Birim Fiyat Tariflerine göre ölçülecek ve Birim Fiyat Cetvelinde ilgili İmalata karşılık gelen Birim Fiyat ile yapılacaktır. ..."

Görüleceği üzere, ödemenin tamamen birim fiyat tariflerinde istenen sonucun sağlanmasına bağlı olduğu, bu noktada, ölçüm işlemlerinin birim fiyat tariflerindeki ölçü sistemi üzerinden yapılacağı hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak açıklıkta yazılmıştır. Analizlere yönelik açık veya imalı bir atıf yoktur. Sözleşmenin bu kadar açık hükümleri karşısında zorlama yorum ve değerlendirmelerle analizlere uygunluğun ödeme şartı olarak kabul edilmesi sözleşmenin lafzına, amacına ve işin doğasına tamamen aykırılık teşkil edecektir.

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri

“G. Yer Altında Yapılan İşler (Tünel İşleri)

1. Yer altında yapılan işler (Tünel İşleri) bölümü, … Sözleşmesinde Müteahhit tarafından yer altında yapılan tüm işler ile ilgilidir. Sözleşme kapsamındaki yer altında yapılan işler yapılırken burada belirtilen Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetvelindeki ilgili Birim Fiyatlar uygulanacaktır.”

Düzenleme uyarınca, ek ilama konu tünel iş kalemlerinin tamamı için birim fiyat tarifleri, birim fiyat cetveli ve keşif cetvelindeki ilgili birim fiyatlar uygulanacak olup, süreç içerisinde analizlerin de gözetileceğine dair hiçbir ifade yoktur.

Sözleşme Bölüm 3 - İnşaat İşlerine İlişkin Hükümler

“1. İNŞAAT İŞLERİNİN TARİFİ;

İnşaat İşleri

İnşaat İşleri, Sözleşme ve eklerinde tarif edilen … Baraj ve Hidroelektrik Santralı İnşaatının, birim fiyat esası ve taraflarca mutabık kalınan bedeller üzerinden yapımıdır. (Bölüm 1 Madde 7)

…

Söz konusu işler, aksi Sözleşme evrakında belirtilmedikçe, aşağıdaki Teknik Şartnamelere göre yapılacaktır;

Teknik Şartname LOT 1 : İnşaat İşleri,"

Madde hükmünde ifade edilen taraflarca mutabık kalınan bedeller, (sonradan yüklenici haline gelen) isteklinin teklif birim fiyatlarıdır. Keza aynı maddede işin Sözleşme Bölüm – 1 md. 24’teki tanımına göre birim fiyat tarifleri kapsamında değerlendirilebilecek olan teknik şartnamelere göre yapılacağı belirtilmektedir.

Mevcut sözleşmede yukarıda sayılan maddeler dahilinde, yüklenicinin teklif birim fiyatının birim fiyat tarifinde tanımlanan işi gerçekleştirmesinin karşılığı olduğu, birim fiyat tarifinin mutlak bağlayıcı ve yüklenicinin temel yükümlülüğünü belirleyen bir belge hüviyeti taşıdığı defalarca vurgulanmıştır. Sözleşme ekleri arasında sondan bir önceki sırada sayılma dışında sözleşmenin hiçbir yerinde analize yapılan bir atıf ve yüklenen bir işlev bulunmamaktadır.

Son olarak, Daire İlamında, Türk Borçlar Kanunu (TBK) md. 31/5’de yer alan; “Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.” hükmüne atfen gerekli düzeltme işlemleri yapılarak, düzeltilmiş analiz bedelinin uygulanması gerektiği ifade edilmişse de; TBK’deki adi hesap yanlışlığının düzeltilmesi kuralı, sözleşmenin uygulanabilmesini temin bakımından düzeltilmesi gerekli durumlar için geçerli olup, somut olayda analizler esas alınarak bir ödeme yapılmadığı için hesap hatasının düzeltilmesi de gerekmemektedir.

Temyize konu olayın sorumluluk yönüne bakılacak olursa;

Tazmine konu maddi hata Ek İlamda sorumlu tutulanların herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı sözleşme aşamasında yapılan ve imzalanan analizlerde bulunmaktadır.

Dolayısıyla, söz konusu birim fiyattaki hatanın düzeltilmesi ve fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği sözleşme ve/veya devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzası/sorumluluğu bulunmayan ve söz konusu hata ve fiyatları sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimali sözleşme hükümleri ve “sözleşmelerin değişmezliği’’ ilkesi gereğince mümkün olmayan ve bu doğrultuda sözleşme fiyatları üzerinden ödemeleri tam olarak yerine getiren kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesi mümkün olmadığından; sorumluluk yönüyle de verilen tazmin hükmü hatalıdır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönlerinden 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı unsurları oluşmadığından; temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.