Yapım işinde; sözleşme eki bazı birim fiyat analizlerinde bulunan “yabancı personel” işçiliği girdisinin uygulama sırasında fiilen kullanılmamasına rağmen birim fiyat ödemelerinin yabancı işçi çalıştırılmış varsayımıyla yapılması;

237 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … - … Adi Ortaklığı taahhüdündeki “… İşi”’ne ilişkin olarak; bir kısım birim fiyat analizlerinde … TL birim fiyat üzerinden “yabancı personel” işçiliği şeklinde yer alan girdinin, uygulama sırasında fiilen gerçekleştirilmediği ve yabancı işçi değil yerli işçi çalıştırıldığı, buna karşılık ödemelerin yabancı işçi çalıştırılacak varsayımıyla düzenlenen analizlere göre hazırlanan birim fiyatlar üzerinden yapıldığı gerekçesiyle … €’nun tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***Aynı konu hakkında asıl ilam niteliğindeki 234 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle; Denetçi sorgusunda yapılmayan iş karşılığı olarak, çıkarılan yabancı personel ücreti yerine makine operatörünün eklenmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, analizden 1 saatlik yabancı personel ücreti çıkarılarak kamu zararı tutarının yeniden hesaplanıp, sorumluların yeniden savunmalarının alınarak ek rapor düzenlenmesinin temini için konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiş, Dairece yapılan yeniden yargılama sonucunda ise hüküm dışı kararının kaldırılmasına karar verilerek, hüküm dışı bırakma gerekçesine istinaden yapılan … € tutarındaki kamu zararı hesabının yerinde olmadığı düşüncesiyle; yine “Denetçi tarafından ilk sorguya konu edilen ve yabancı personel alt imalat kaleminin çıkarılarak ilgili analizlere ise 1 saatlik makine operatörü işçilik ücretinin dahil edilerek revize edilmesi sonucu hesaplanan kamu zararının esas alınması gerektiği” değerlendirmesiyle kamu zararı oluşmayan … € ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmek suretiyle geriye kalan ve işbu temyize konu tutar olan … € için tazmin hükmü verilmiştir.***}

Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Barajlar ve HES Daire Başkan Yardımcısı …] (aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de konunun esası yönünden tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;

1. DİĞER BÖLÜMLERDE ARZ VE İZAH EDİLEN TÜM SAVUNMA GEREKÇELERİ SAKLI KALMAK ÜZERE, AŞAĞIDAKİ GEREKÇELERLE ŞAHSINA SORUMLULUK ATFEDİLMEMESİ GEREKTİĞİ:

A. KAMU ZARARI OLUŞMA ZAMANI VE GÖREV ZAMANININ UYUŞMAMASI:

Sorgunun 5. sayfasında; “Ancak işin ilerleyen aşamalarında sözleşme değişikliği ile … firmasının konsorsiyumdan çıkarılarak, söz konusu firmanın yapmayı taahhüt ettiği işlerin …-… Ortak Girişimi tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Ancak bu aşamada birim fiyat tarif ve analizlerinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.” (Devir Sözleşmesi aşaması),

Yine sorgunun aynı sayfasında; “Yabancı firmanın konsorsiyumdan çıkarılmasından sonra, İdare tarafından yeni durumun dikkate alınması ve buna uygun devir sözleşmesinin de düzenlenmesi gerekmekteydi.” (Devir Sözleşmesi aşaması),

Sorgunun 6. sayfasında; “Daire kararında özetle; ... Yabancı firmanın konsorsiyumdan çıkarılmasının ardından, İdare tarafından yeni durumun dikkate alınması ve bu duruma uygun devir Sözleşmesi düzenlenmesi esnasında analizlerin yeniden revize edilmesi gerektiği” (Devir Sözleşmesi aşaması)

Hususlarının belirtildiğini, görüleceği üzere; sorguda ve Ek İlamın ilgili sayfalarında, kamu zararı oluştuğu ifade edilerek ilgili hakediş raporlarını imzalayanlar (Düzenleyen, İnceleyen, Gerçekleştirme Görevlisi veya Harcama Yetkilisi ayırımı yapılmadan) sorumlu tutulmasına rağmen, sorgunun ve Ek İlamın yukarıda yer alan ifadelerinde görüleceği üzere kamu zararını oluşturan etkenin “devir sözleşmesi imza aşaması” olduğu ve bu aşamada fiyatların revize edilmesi gerektiğinin defaatle belirtildiğini, ancak, bu hususun sorumlular belirlenirken göz ardı edildiğini, eğer sözleşme birim fiyatları, devir aşamasında revize edilecekse, o tarihlerde görevde dahi olmayan şahsının sorumlu tutulmaması ve hakediş düzenleme aşamasında yürürlükte olan sözleşme fiyatlarını revize etme ihtimali bulunmayan şahsına sorumluluk atfedilmemesi gerektiğini, mevcut sözleşme gereğince ortada bir kamu zararı mevcut ise “kamu zararına sebebiyet verilme zamanı”nın sözleşme imzalanması aşaması olduğunu, yani ...2007 veya devir sözleşmesinin imza tarihi (29.06.2010) olduğunu, bu nedenle tarafınca düzenlenmeyen ve imzasının bulunmadığı bir sözleşmenin (Bakanlar Kurulu Kararınca imzalanan asıl sözleşme ve/veya Bakanlık Oluru ile yapılan devir işlemi) gereğince oluştuğu belirtilen kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzubahis olmaması gerektiğini, devir sözleşmesi ile ilgili işlemlerin, Kurumun Hukuk Müşavirliğinin olumlu görüşüne istinaden Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen Olur’lar (Dilekçe Eki: 1) ve Devir Sözleşmesi (Dilekçe Eki: 2) doğrultusunda yapıldığını ve şahsının bu tarihlerde … Barajı ile ilgili bir görevde bulunmamakla birlikte sonradan da şahsının bu olurları değiştirme yetkisinin bulunmadığını, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesi hükmü gereği ilgili sözleşme/devir sözleşmesi zamanında görevde bulunmayan ve gerek sözleşme/devir sözleşmesinde gerekse o tarihlerde yapılan yazışmalarda imzası olmayan şahsının iddia edilen kamu zararının oluşumunda eylem ve işlemi bulunmadığından iddia edilen kamu zararı ile arasında illiyet bağının kurulmaması gerektiğini,

2. İLAMDA BAHSEDİLDİĞİ GİBİ HARCAMA YETKİLİSİ OLMADIĞI VE BU NEDENLE ŞAHSINA SORUMLULUK YÜKLENEMEYECEĞİ DURUMU:

İlgili Ek İlamda şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak yer aldığını, gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilisi tarafından yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe görevlisince imzalanan ödeme emri belgesi düzenlemek ve kontrol etmekle görevlendirilen bir veya daha fazla sayıda kişi olduğunu (İç Kontrol ve Ön Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar md. 12.), gerçekleştirme görevlisinin, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde, gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olmasının gerektiğini, … genelge ve yetki tevkilerinde şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmediğini, şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğunu, ödeme emri belgesinde görülebileceği üzere ödeme emri belgesinde imzasının bulunmadığını, Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiğine dair herhangi bir yazışmanın olmaması, ödeme emri belgesinde imzamın bulunmaması nedenleriyle şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak nitelendirilmesi ve oluştuğu iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olmadığını, Ek İlamda “Gerçekleştirme Görevlisi” olduğuna dair yapılan açıklamaların kendi içerisinde çelişkiler yarattığını ve görev tanımıma aykırı ifadeler içerdiğini, Ek İlamın 31. sayfasında “gerçekleştirme görevlisinin gerekli belgelerin hazırlanması görevini yürüttüğü”nün ifade edildiğini, şahsı ve inceleyen sıfatıyla imza alan diğer kişilerin, hiçbir belge hazırlamadığını, sadece Kontrol Teşkilatı tarafından hazırlanan hakedişi incelemekte olduğunu, belge hazırlamadığı göz önüne alındığında dahi Ek İlam gereğince şahsına sorumluluk atfedilmemesi gerektiğini, Ek İlamda 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesince gerekli belgelerin hazırlanması görevini yürüten kişinin gerçekleştirme görevlisi olduğu belirtilmesine rağmen belge düzenlemeyen sadece inceleyen şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak tanımlanmasının yanlış ve kanunla çelişen bir durum olduğunu, ayrıca Ek İlamın 32. sayfasında örnek gösterilen 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında dahi ek ilam hükmüyle çelişen hususlar belirtilmekte olup, gerçekleştirme görevlisi tanımlanırken;

• “yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması” hususunun ifade edildiğini, şahsının hakediş raporunu veya hakediş ile ilgili hiçbir belgeyi düzenlemediğini,

• “bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikle sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla” ifadesi yer aldığını, şahsının görevinin hakedişi sadece aşağıda detaylı açıklanan hususlarda incelemek olduğunu, sahada çalıştırılan veya çalıştırılmayan bir personelden dolayı sorumlu tutulmasının söz konusu olamayacağını,

• "görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.” hususunun ifade edildiğini, şahsının imzasının, hakedişin ödeme belgesinin tamamlanması için gerekli ve şart olmadığını, imzası olmadan da hakediş düzenlenmekte ve ödenmekte olduğunu, Sayıştay Başkanlığınca da tetkik edilen binlerce hakediş raporunun kapak sayfasında da görüleceği üzere, … Genel Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak görev yapan ve İnceleyen sıfatıyla imza atan kişinin imzasının ödeme belgesinin tamamlanması için şart olmadığını,

Ek İlamda şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olduğunu ifade eden kanun maddeleri ve örnek kararın bile aslında “Gerçekleştirme Görevlisi” olmadığını tereddütsüz şekilde doğrulamakta olduğunu, ancak bu durumun Ek İlamda sorumlu kişiler belirlenirken göz ardı edildiğini,

C. HAKEDİŞLERDE İNCELEYEN KONUMUNDA OLAN GÖREVLİLERE SORUMLULUK YÜKLENMEMESİ GEREKTİĞİ DURUMU:

Şahsının; Hakedişi İnceleyen olduğunu ve hakediş raporlarında “İnceleyen” olarak imzasının bulunduğunu, ek ilama konu olan … İşi’nde, imalatın fiili olarak … il sınırları içinde yapılmakta olduğunu, iş kapsamındaki kontrollük görevinin, … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde. … 16. Bölge Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olduğunu, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı ve hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden; hakediş üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa dahi hatalı ödemeyi, hakediş ve eki belgelerden tespit etme imkanım bulunmadığından; şahsının ek ilama esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, Ek İlamın 33. sayfasında; kamu zararını doğuran hususun “yabancı personel gibi sahada mevcut olmayan analiz girdilerinin bulunmasıdır.” denildiğini, kamu zararını doğuran hususun sahadaki bir olayla ilgili ise hakediş raporunu inceleyen olan Genel Müdürlük merkez teşkilatında görevli şahsının nasıl sorumlu tutulabileceğini Kurulumuza sormak istediğini, Ek İlamın kendi içinde tekrar çelişmekte olduğunu, ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 5 inci maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’ncİ maddesi, “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Geçici kabul” başlıklı 41’inci maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifade yer almadığını, inceleme işin mahiyeti itibarıyla hakediş raporlarının sadece matematiksel kontrolünden ibaret olduğundan, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olamayacağının çok sayıda Sayıştay kararlarında kabul edilmiş bir husus olduğunu, söz konusu hususun, Ek İlamda sorumlu kişiler belirlenirken dikkate alınmadığını, hakedişi inceleyenlere sorumluluk yüklenemeyeceğine dair Sayıştay Kararlarının (Dilekçe Eki: 3) şu şekilde olduğunu;

1. Temyiz Kurulu Kararı (Yılı: 2009, Dairesi: 4, Dosya No: 37161, Tutanak No: 39880, Tutanak Tarihi: 06.01.2015)

2. Daire Kararı (Yılı: 2018. Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188. Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

3. Daire Kararı (Yılı: 2014, Dairesi: 8, Karar No: 203, İlam No: 418, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

4. Daire Kararı (Yılı: 2015. Dairesi: 8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

5. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi:8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

6. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi: 8, Karar No: 213, İlam No: 392, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

7. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 214, İlam No: 236, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

8. Daire Kararı (Yılı: 2018, Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188, Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

9. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 131, İlam No:121, Tutanak Tarihi: 12.4.2018)

10. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 132, İlam No: 133, Tutanak Tarihi: 19.4.2018)

11. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 229, İlam No: 253, Tutanak Tarihi: 26.10.2021)

12. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 4, Karar No: 173, Tutanak Tarihi: 16.1.2018)

Ayrıca, hakediş raporlarının kümülatif olarak belirlenen bir hesap olması, her bir hakedişte yapılan fiyat miktar hesabının, işin başından itibaren yapılan hesaplamaları da içermesi ve geçmiş aylardaki ödenen miktarlar ve kümülatif hakediş tutarı dikkate alınmadan hakediş tutarı hesabı yapılamayacağı nedenleriyle de şahsına sorumluluk atfedilmemesi gerektiğini (Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 4, Karar No: 173, Tutanak Tarihi: 16.1.2018)), bu kararların, tarihlere bakılacak olursa, Ek İlamda belirtilen 14,06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı mevcut iken alındığını, Sayıştay dairelerinin Genel Kurul Kararına aykırı hüküm veremeyeceği düşünüldüğünde, Ek İlamdaki sorumluluk ile ilgili hükümlerin Genel Kurul Kararı ile örtüşmediğinin Sayıştay Dairelerince de tespit edildiğini, gerek yukarıda belirtilen Kararlar ve gerekse de Sayıştay Genel Kurulu Kararının, yaptığı açıklamalarını desteklemekte olduğunu ve Ek İlamda Sayıştay Genel Kurul Kararının yanlış yorumlandığının ve bu nedenle tarafıma sorumluluk atfedilemeyeceğinin göstergesi olduğunu, sonuç olarak ek ilama esas hususlarda; aşağıda açıklanacak sebeplerden ötürü kamu zararı oluşmamakta ve yapılan işlemler yasal düzenlemelere uygun olmakla birlikte, şahsına her hâlükârda ;

a. Ek İlamda ilgili hakediş raporlarını imzalayanlar sorumlu tutulmasına rağmen, kamu zararını oluşturan etkenin “devir sözleşmesi imza aşaması” olduğunun kabul edildiğini, bu nedenle devir sözleşmesi zamanında … Barajı ile ilgili herhangi bir sorumluluğu/görevi olmayan şahsının halen sorumlu tutulması,

b. Söz konusu birim fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği sözleşme ve/veya devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzasının/sorumluluğunun bulunmaması,

c. Söz konusu fiyatları sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimalimin sözleşme hükümleri ve “sözleşmelerin değişmezliği” ilkesi gereğince mümkün olmaması,

d. Sayıştay içtihatları gereği söz konusu Hakedişleri İnceleyen sıfatıyla imzaladığından; şahsına mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmaması,

e. Ek İlamda da belirtildiği üzere, ödeme emrinin tamamlanması için imzasının şart ve gerekli olmaması, hiçbir belge düzenlememesi ve yapması gereken iş ve işlemler gereğince Harcama Yetkilisi olarak tanımlanamayacak olması,

f. Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen olurlar doğrultusunda yapılan devir sözleşmesini şahsının değiştirme yetkisine sahip olmaması,

g. Ek İlamda belirtildiği üzere kamu zararını oluşturan hususun “sahadaki uygulama” olması ve şahsının İnceleyen sıfatına haiz olması,

Gerekçeleriyle kendisine sorumluluk atfının doğru olmadığını,

2. İLAMA ESAS SAVUNMA:

I. YARGILAMA SÜRECİNE İLİŞKİN KISA AÇIKLAMA:

- Konuya ilişkin olarak Sayıştay Denetçilerince sorgu yazılmış, bir kısım birim fiyat analizlerinde “yabancı personel” işçiliği şeklinde yer alan girdinin, uygulama sırasında fiilen gerçekleştirilmediği gerekçe gösterilerek toplam … € için kamu zararı tespiti yapıldığını,

- Hazırlanan yargı raporunun Sayıştay 5. Dairesinde görüşülmesi aşamasında Dairece, sorguda kamu zararı tutarının “yabancı personel” girdisi yerine yerli “makine operatörü” girdisi esas alınarak belirlenmesinin hatalı bulunduğunu, kamu zararı hesabının analizlerden “yabancı personel” girdisi tamamen çıkartılarak yapılması gerektiği ifade edilerek, 24.02.2022 tarihli ve 234-76 sayılı Ek İlamın 2. maddesi ile konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verildiğini,

- Sayıştay 5. Dairesinin hüküm dışı bırakma kararı üzerine, Sayıştay Denetçilerince ek sorgu düzenlendiğini, bu kez ek sorguda, analizlerdeki “makine operatörü” girdisi tamamen çıkartılarak yapılan hesaplama sonucunda kamu zararı tutarının … € olarak belirlendiğini,

- Sayıştay 5. Dairesinin temyiz başvurusuna konu mevcut Ek İlamında ise, hüküm dışı bırakma kararından önceki duruma tekrar dönülerek, kamu zararı tutarının “yabancı personel” girdisi yerine yerli “makine operatörü” girdisi esas alınarak … € şeklinde belirlenmesi gerektiği kabul edilmek suretiyle söz konusu tutar için tazmin hükmü verildiğini,

- Esas itibarıyla bütün bu sürecin Sayıştay 5. Dairesinin tazmin gerekçeleri konusundaki tereddütlerini yansıtması açısından önem arz etmekte olup, nitekim tazmin hükmünün bir Üyenin ayrışık görüşüne karşı çoğunlukla alındığını,

II. MEVCUT İHALE VE SÖZLEŞMENİN NİTELİĞİ:

Söz konusu ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89 uncu madde hükümlerine göre alınan Bakanlar Kurulu Kararına dayalı olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında gerçekleştirildiğini, mevcut sözleşmede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin de uygulanmadığını, ancak 2886 sayılı Kanuna göre çıkarılmış olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğunu, ihalenin, 2886 sayılı Kanunun 89 uncu maddesine göre gerçekleştirilmesinin temel nedeninin, finansmanının yabancı kredi temini suretiyle karşılanma zorunluluğu olduğunu, ihalenin, İnşaat İşleri Grubu ve Elektromekanik İşler Grubu olmak üzere iki temel uzmanlık alanı itibarıyla bölünerek konsorsiyuma açık şekilde gerçekleştirildiğini, keza bu ana bölümlerin kendi bünyelerinde oluşturulan alt uzmanlık bölümlerinin de belirlendiğini, ihale sonucunda; İnşaat İşleri Grubunda yer alan bir kısım iş bölümlerinin …-… ORTAK GİRİŞİMİ; aynı iş grubunda yer alan Derivasyon Tünel İşleri, Enerji Giriş Tünelleri ve Şaftları, Malzeme Temin, Depolama ve Nakliyesi iş bölümlerinin Alman menşeli … firması; İnşaat İşleri Proje Koordinasyon Hizmetlerinin ise …/… ortak girişimi üzerinde bırakıldığını, Elektromekanik İşler Grubu kapsamında yer alan işlerin ise alt bölümler itibarıyla … yabancı firmalarınca taahhüt edildiğini, ihalenin, İdarenin fiyatları üzerinden indirim (tenzilat) yapılmak suretiyle değil, teklif birim fiyat alınması yöntemine göre gerçekleştirildiğini, İsteklilerin kendi fiyatlarını serbestçe belirlediklerini, keza isteklilerden teklif analizlerini de sunmalarının istendiğini ve her bir iş kalemi için hazırlanan teklif analizlerin İdareye sunulduğunu, tazmine konu edilen “yabancı personel” işçilik rayicinin IL-YF-109/Z1 ve IL-YF-109/Z2 pozlarının teklif analizlerinde yer almakta olup, bu iş kalemlerinin … firmasının uhdesinde bulunan iş kısımlarına ait olduğunu, dolayısıyla söz konusu rayiç unsurunu teklif analizlere dahil eden ve fiyat verenin yabancı menşeli … firması olduğunu, işin devamı sırasında, çeşitli gereklilikler dolayısıyla, işin aksamadan tamamlanmasını sağlamak bakımından 29.06.2010 tarihli devir sözleşmesi ve İdarenin onayı ile … firmasının hak ve yükümlülüklerinin …-… ORTAK GİRİŞİMİ’ne devredildiğini, işin yapımının söz konusu Ortak Girişim tarafından gerçekleştirildiğini,

III. ANALİZLERDE YER ALAN “YABANCI PERSONEL” İŞÇİLİK UNSURUNUN AMACI, TARİFİ VE DOKÜMAN İÇERİSİNDEKİ YERİ:

İhaleye teklif veren istekli tarafından, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan:

“IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması {Ortalama M=968.33 m.)

IL-YF-109/Z2 Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=368 m.)

IL-YF-109/Z3 Enerji Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=407 m.) '

IL-YF-I09/Z4 Cebri Boru Yaklaşım Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=457 m.)

IL-YI-I 10/Z Eğik veya Dik Eksenli Tünel ve Galeri Kazısı Yapılması ve Dolgu ve/veya Depoya Konulması”

İş kalemlerinin teklif analizlerinde “yabancı personel” adı altında 1 saatlik bir işçilik girdisinin gösterildiğini, mevcut analizler ve ihale dokümanındaki diğer belgeler incelendiğinde anlaşılmaktadır ki;

- Analizlerde yer alan tüm işçilikler (tünelde buvazör, erbap işçi, formen, makine operatörü) için açıkça özellik ve pozisyonlar gösterilmişken, “yabancı personel” için hiçbir nitelik belirlemesi yapılmadığını,

- İdarece ihale dokümanında “yabancı personel” çalıştırılması şeklinde isteklilere yöneltilen hiçbir talep ve kural öngörülmediği gibi, doküman kapsamında yer alan teknik şartname, birim fiyat tarifleri ve diğer metinlerde “yabancı personel”in tanımının, özelliklerinin açıklanmadığını, böyle bir terime hiç yer verilmediğini,

- Analizde isteklinin böyle bir işçilik girdisine neden ve hangi teknik ya da ekonomik gerekçelerle yer verdiğine dair hiçbir bilgi ve açıklama bulunmadığını,

- Analizde yer alan bu işçilik girdisi için, isteklinin hesaplanabilir, standart bir fiyat göstermediğini, her bir analizde farklı fiyatlar belirlediğini,

Bütün bu tespitlerin; yabancı personel unsurunun, İdarenin bu yönde bir talep ve beklentisi olmaksızın, isteklinin kendisince analize dahil edildiğini, bu unsurun nitelikleriyle ilgili hiçbir bilgi ve açıklamaya yer verilmediğini göstermekte olduğunu,

IV. SAYIŞTAY 5. DAİRESİNİN TAZMİN HÜKMÜNE DAYANAK GÖSTERDİĞİ GEREKÇELERE İLİŞKİN AÇIKLAMA VE DEĞERLENDİRMELER:

a) Sözleşmenin kendisini oluşturan kararlar, genel şartnameler, birim fiyat cetveli, birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizleri, keşif cetveli, teknik şartnameler vs. gibi alt unsurlarıyla birlikte bölünemez bir bütün olduğu sözleşmenin uygulanması sürecinde yapılan işin ve iş karşılığı ödemenin sözleşmeyi meydana getiren her bir alt unsura da uygun olması gerektiği şeklindeki gerekçe;

Bu değerlendirmenin ilke olarak doğru olduğunu, ancak sözleşmenin ekini oluşturan belgelerin her birisinin bir amaç, işlev ve statüsü bulunmakta olup, bu ilkeyi her bir belgeye kendi işlevini yükleyerek işlerlik kazandırmak gerektiğini, sözleşmenin eki ve kapsamında bulunan belgelere amaç ve işlevleri dışında statü kazandırmanın sözleşmeyi uygulanamaz hale getireceğini ve kaos meydana geleceğini, bu nedenledir ki; sözleşmede, sözleşmenin ekini oluşturan belgeler arasındaki üstünlük sıralaması, çelişkilerin giderilme yöntemi, sözleşmenin ekini oluşturan belgelerin özel tanım, amaç ve işlevleri hususlarının düzenlenmekte olduğunu, bu bağlamda, sözleşmenin 5. maddesinde;

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.

5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı Kararı ve ... tarih ve ... sayılı Tadilatı

5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 5, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler A-G

5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi

5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği

5.1.5 Genel İş Programı

5.1.6 İş Bölümü

5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri)

5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri)

5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri)

5.1.9 Keşif Cetveli”

Şeklinde, ekler listesi belirlendiğinin ve bu liste içerisinde sondan bir önceki sırada “birim fiyat analizleri”nin de bulunduğunun doğru olduğunu, ancak teklif birim fiyata hak kazanabilmek için birim fiyat tarifinde tanımlanan işin gerçekleştirilmesi yeterli olup, fiilen yapılan işin birebir analizlere uygunluk yönüyle kontrolü, ölçümü, belge ve kayıt alınması gibi bir uygulamanın ne teknik olarak ne de hukuken mümkün bulunmadığını, eğer analizlerde gösterilen girdilerin tür, miktar ve çalışma saatleri üzerinden denetlenmesi ve bunların tatbikatta birebir aranması gerekli olsa, yapılan tespitlerde analizde gösterilen girdi türünden farklı veya daha az miktarla işin gerçekleştirildiği durumlar yeni fiyat yapımı veya yükleniciden kesinti yapılmasını gerekli kılsa, hemen hemen her işte bu tür uyuşmazlıklar yaşanacağını ve sistemin işlemez hale geleceğini, örneğin, “IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968.33 m.)” iş kaleminin analizinde, 1 m3 imalat için toplamda 4 saat erbap işçi, 0,060 saat tünel kazıcı+hidrolik kırıcı öngörüldüğünü, kontrol mühendisi veya Sayıştay denetimi kapsamında sahada fiilen ve fiziken yapılan tespitlerle 1 m3 imalat için toplamda 3 saat erbap işçi, 0,050 saat tünel kazıcı+hidrolik kırıcı çalıştığı belirlense ve bu husus tutanağa bağlansa 1 saatlik işçilik ücreti ile 0,010 saatlik makine çalışma ücretinin kesilmesi mi gerekeceği sorusunu Kurulumuza sormak istediğini, böyle bir fark tespiti hukuken kamu zararı olarak kabul edilecekse, bunun yapılmıyor olmasının da İdare açısından bir eksiklik olarak nitelendirilmeyeceğini mi de Kurulumuza sormak istediğini, esasen sistem içerisinde bunun yapılmıyor olması ve yapılması yönünde hukuki bir düzenlemenin getirilmemiş olmasının analizlerin böyle bir işlevinin bulunmadığı gerekçesine dayanmakta olduğunu, kaldı ki, eğer böyle bir uygulama kabul görürse; tarafların eşitliği ilkesi gereği yüklenicinin de bir kısım taleplerde bulunmasının mümkün hale geleceğini, aynı örnek bakımından, analizde öngörülenden daha fazla işçilik veya makine çalışma saati gerçekleşse ya da işin yapımı sırasında bir kısım farklı araç, gereç, sarf malzemelerin kullanılması gerekli olsa yüklenicinin analizden sapma olduğu iddiasıyla yeni fiyat yapımı veya ek bedel talebinde bulunabileceğini, halbuki sistemin buna izin vermediğini, birim fiyat tariflerine uygun bir sonucun sağlanmasını gerekli ve yeterli gördüğünü, dolayısıyla sahada hiçbir iş kaleminin birebir analizde öngörüldüğü şekilde gerçekleşmediğini ve bu hususun sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmediğini, nitekim bu hukuki ve teknik gerçek gayet iyi bilindiği için, mevcut sözleşmede de, yüklenicinin teklif birim fiyatının birim fiyat tarifinde tanımlanan işi gerçekleştirmesinin karşılığı olduğunun, birim fiyat tarifinin mutlak bağlayıcı ve yüklenicinin temel yükümlülüğünü belirleyen bir belge hüviyeti taşıdığının defalarca vurgulandığını, sözleşme ekleri arasında sondan bir önceki sırada sayılma dışında sözleşmenin hiçbir yerinde analize yapılan bir atıf ve yüklenen bir işlev bulunmadığını, nitekim Daire Ek İlamında da bu yönde tek cümlelik bir tespit bulunmadığını, halbuki birim fiyat tariflerinin bağlayıcılığına ilişkin şu hükümlerin dikkat çekici olup, meselenin doğru anlaşılması açısından son derece önemli olduğunu;

Sözleşme Bölüm 1 - İnşaat İşleri Özel Hükümleri (Dilekçe Eki: 4)

“27- Birim Fiyat Tarifleri

Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyatların esasını teşkil eder. Birim Fiyat Tarifleri iş kalemlerinin ölçüm metotlarını da içerir.”

Görüleceği üzere hükmün, teklif birim fiyatlarla birim fiyat tariflerini eşitlemekte olduğunu, ayrıca ölçüm şekli konusunda esas alınması gereken yegane düzenlemenin birim fiyat tariflerindeki imalatın ölçüm şekli olduğu, başka belgeler üzerinden ölçüm yapılamayacağı hususlarını açıkça kural altına almakta olduğunu, sözleşmedeki bu açık düzenlemenin dahi tek başına, tarafların karşılıklı yükümlülükleri noktasında analizlere uygun iş yapılması esası üzerinden bir ölçüm ve hak talebinin gündeme getirilemeyeceğini kanıtlamakta olduğunu,

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri (Dilekçe Eki: 5)

“A. GENEL HÜKÜMLER

1. Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetveli sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır. Birim Fiyat Cetvelinde ve Keşif Cetvelindeki iş kalemleri için verilen pozisyon numaraları, aynı iş kalemleri için Birim Fiyat Tariflerindekiler ile aynıdır.

2. İnşaat İşlerindeki imalatların ödemesi, Birim Fiyat Tariflerine göre ölçülecek ve Birim Fiyat Cetvelinde ilgili İmalata karşılık gelen Birim Fiyat ile yapılacaktır. ...”

Görüleceği üzere, ödemenin tamamen birim fiyat tariflerinde istenen sonucun sağlanmasına bağlı olduğu, bu noktada, ölçüm işlemlerinin birim fiyat tariflerindeki ölçü sistemi üzerinden yapılacağı hususlarının hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak açıklıkta yazıldığını, analizlere yönelik açık veya imalı bir atıf bulunmadığını, sözleşmenin bu kadar açık hükümleri karşısında zorlama yorum ve değerlendirmelerle analizlere uygunluğun ödeme şartı olarak kabul edilmesinin sözleşmenin lafzına, amacına ve işin doğasına tamamen aykırılık teşkil edeceğini,

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri (Dilekçe Eki: 6)

“G. Yer Altında Yapılan İşler (Tünel İşleri)

1. Yer altında yapılan işler (Tünel İşleri) bölümü, … Sözleşmesinde Müteahhit tarafından yer altında yapılan tüm işler ile ilgilidir. Sözleşme kapsamındaki yer altında yapılan işler yapılırken burada belirtilen Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetvelindeki ilgili Birim Fiyatlar uygulanacaktır.”

Düzenleme uyarınca, ek ilama konu tünel iş kalemlerinin tamamı için birim fiyat tarifleri, birim fiyat cetveli ve keşif cetvelindeki ilgili birim fiyatlar uygulanacak olup, süreç içerisinde analizlerin de gözetileceğine dair hiçbir ifade yer almadığını, sözleşmede yazılı bu açık ve emredici hükümlerin, sözleşmenin ekini oluşturan belgelerin amaç, işlev ve statülerini göstermekte olup, Ek İlamda yer verilen sözleşmenin ekleriyle bir bütün olduğu ve eksiksiz uygulanması gerektiği gerekçesinin bu hukuki ve akdi gerçekle birlikte değerlendirilmesi ve her bir eke kendi amaç, statü ve işlevinin yüklenmesi gerektiğini,

b) Birim fiyat analizinin sözleşme evrakı arasında yer alan ve sözleşmeyi oluşturan temel unsurlardan olduğu, yüklenicinin yapmış olduğu iş karşılığında kendisine ne kadar ödeme yapılacağının birim fiyat analizleriyle belirlendiği şeklindeki gerekçe;

Bir üst başlıkta açıklandığı ve Dilekçe Eki: 1, 2 ve 3’te yer alan sözleşme metinlerinde gösterildiği üzere ödemeye esas olan belgenin birim fiyat teklif cetveli ve sözleşmenin açıkça teklif birim fiyatlara eşitlediği birim fiyat tarifleri olduğunu, sözleşmenin açıkça düzenlediği bir hususta yorum yoluyla farklı bir sonuca gidilmesinin doğru olmadığını, esasen Ek İlamdaki, analizleri yükleniciye yapılacak ödemeyi belirleyen bir belge kabul eden yaklaşım kabul görecekse aşağıdaki sorulara da cevap bulunması gerekeceğini;

- Yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatın kendisine ödenebilmesi için analizde öngörülen tüm şartların eksiksiz gerçekleşmesi gerekiyorsa, her bir iş kaleminin gerçekleşmesi sürecinde bu hususun denetlenmesi ve kayıt altına alınması gerekmez mi? Bu kadar önemli bir husus kontrollük yetki ve görevlerinin kurala bağlandığı Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinde neden düzenlenmemiştir? Böyle bir denetim nasıl yapılacaktır? Eğer böyle bir uygulama kabul görecekse, sözleşme taraflarının eşitliği ilkesi gereği, fiili ve fiziki şartların analize uymadığı durumlarda yüklenicinin de fiyatı revize etme yönündeki talepleri karşılanacak mıdır?

- Yüklenicinin teklif birim fiyatı sözleşmedeki hangi hükme dayanarak değiştirilecek, bedelde azaltmaya veya artırmaya gidilecektir? Böyle bir uygulama sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi sonucunu doğurmayacak mıdır?

Bu soruları artırmanın mümkün olduğunu,

c) Sözleşmenin … firmasınca …-… ORTAK GİRİŞİMİ’ne devri sırasında ilgili analizlerin revize edilmesi ve buna göre ödeme yapılması gerektiği, zira sözleşmede yer alan devre ilişkin “idarenin onay şartı”nın böyle bir uygulamaya imkan sağladığı şeklindeki gerekçe;

Devir esnasında teklif birim fiyatların değiştirilmesi sonucunu doğuracak böyle bir uygulamanın sözleşmeye ve sözleşmenin devredilmesi hukukuna tamamen aykırı olduğunu, zira sözleşmenin devri uygulamasının, mevcut sözleşme şartları hiç değiştirilmeden, külli halefiyet sistemi içerisinde, devredenin bütün hak ve sorumluluklarının devralana intikal etmesi şeklinde gerçekleştiğini, devir esnasında böyle bir müzakere yapıldığında, benzer taleplerin devralan yüklenici tarafından ileri sürülme hakkı doğar ki; sözleşme hukuku ve mali mevzuat sistemimizin böyle bir sonucu kabul etmesinin asla beklenemeyeceğini, kaldı ki; sözleşmenin devir şartları ve usulü zaten mevcut sözleşmede düzenlenmiş olup, bu hükümlerin bağlayıcı olduğunu ve delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu, zira sözleşmenin 12.1. maddesinde (Dilekçe Eki: 7);

“30 (otuz) gün içerisinde veya mutabakat zaptında belirlenen süre içerisinde gerekli tedbirler alınmaz ise, takip eden 30 (otuz) günlük süre içerisinde … Konsorsiyum Lideri, kusurlu … Konsorsiyumu Üyesi’nin kapsamındaki işe devam etmek üzere, aynı Sözleşme yükümlülüklerine ve hükümlerine tabi olarak ve İdare’nin de kabul edeceği veni bir firma önerebilir veya işi kendisi üstlenebilir. Her iki halde de İdaremin onayı alınacak ve bir Devir Sözleşmesi yapılacaktır. Bu suretle ilişiği kesilen … Konsorsiyumu Üyesi’nin yapmadığı işe ait kredi bedeli, öncelikle taahhüdünü yerine getirmeyen … Konsorsiyumu Üyesi’nin kapsamındaki işlerin tamamlanması için kullanılacaktır. Bu amaçla ilgili finansman anlaşması revize edilecektir. Finansmanla ilgili tüm sorumluluk … Konsorsiyum Liderine aittir.”

Denilerek, somut olaydaki devir uygulamasının yöntem ve esaslarının açıkça düzenlendiğini, bu düzenlemeye göre sözleşmenin devrinin “aynı sözleşme yükümlülüklerine ve hükümlerine tabi olarak” yapılmasının temel şart olduğunu, dolayısıyla, devir esnasında analizden yola çıkılarak teklif birim fiyatın değiştirilmesi gerektiği yönündeki gerekçenin hiçbir sözleşmesel ve hukuksal karşılığı bulunmadığını, kaldı ki mevcut sözleşmede konsorsiyumun liderinin … olduğunu, sürecin devamında … firması uhdesindeki işlerin …-… Ortak Girişimine devredildiğini, yine mevcut sözleşmenin (10.1.2) maddesinde;

“… Konsorsiyumu Lideri, işin koordinasyonundan ve Sözleşmeye göre zamanında yapılmasından İdare’ye karşı sorumlu ve Sözleşmeyle ilgili tüm konularda … Konsorsiyumunu temsil etmeye yetkilidir. …Konsorsiyumu Lideri, aşağıdaki Madde 12 hükümlerine tabi olarak her bir … Konsorsiyumu Üyesi ile birlikte İdare’ye karşı işin söz konusu … Konsorsiyumu Üyesine ait bölümünden müştereken sorumludur.”

Hükmü bulunmakta olup, esasen …’nin zaten müşterek sorumluluk kapsamında … firmasına ait bölümü de aynı şartlarla yapmak zorunda olduğunu, bütün bunların; sözleşmenin devri esnasında, analizlerden yola çıkılarak, sözleşmenin ana unsuru olan teklif birim fiyatların değiştirilmesinin asla mümkün olmadığını göstermekte olduğunu, öte yandan sözleşmede yer alan “idarenin onay şartı”nın devir sürecinin sözleşmede öngörülen usule aykırı şekilde işletilmesi ve bu bağlamda İdarenin yükleniciden sözleşmeye aykırı taleplerde bulunması için getirilmiş bir yetki olmayıp, yüklenicinin izinsiz ve onaysız bir devre yönelmemesi için öngörülmüş bir disiplini amaçlamakta olduğunu,

d) Ek İlamda tazmin gerekçesi olarak gösterilen hususların kendi içinde barındırdığı çelişkiler;

Ek İlamda;

“Analizlerle belirlenen yapım şartlarına uyulmaması, yapılan imalatların sözleşme ve eklerine uygun bir şekilde yapılıp yapılmadığının denetimini de imkansız hale getirecektir. ...” (s. 30),

“Yüklenici vermiş olduğu taahhüt gereğince işi zaten birim fiyat tariflerinde belirtildiği şekilde yapmak zorundadır. Yapmış olduğu iş karşılığı ne kadar ödeme yapılacağı ise birim fiyat analizleriyle belirlenmektedir. ...” (s. 27),

“… İşinin sözleşmesinde sorguya konu olan 1L-YF-109/Z1-Z2 poz numaralı imalatların, oluşturulan konsorsiyumun yabancı ortağı olan … firması tarafından yapılacağı belirtilmektedir. Firmanın yabancı olması nedeniyle bazı imalat kalemlerinde yabancı işçilik kalemlerine yer verilmiştir. Bunun yapılacak işin niteliğinden kaynaklanacağı gibi, ülkemizde kuracağı düzenden dolayı oluşacak maliyetlerden de kaynaklanması mümkün bulunmaktadır.” (s. 28)

Şeklinde tazmin gerekçeleri dile getirilmiş olup, bu gerekçelerin kendi içinde çelişki barındırdığının görülmekte olduğunu, zira, gerekçede yüklenicinin işi analizde belirlenen yapım şartlarına göre imal etmesi ve bu hususun İdarece denetlenmesi gerektiğinin ifade edilmekte; aynı zamanda işin birim fiyat tariflerine göre yapılmasının, bedelin ise analizlere göre ödenmesi gerektiğinin belirtilmekte olduğunu, halbuki olması gerekenin; işin birim fiyat tariflerinde açıklanan sonucu sağlayacak şekilde imal edilmesi, bedelin ise yüklenicinin teklif birim fiyatı üzerinden ödenmesi olduğunu, birim fiyat tariflerinin ve birim fiyat teklif cetvelinin üstünlüğü ve bağlayıcılığının yukarıda geniş biçimde açıklandığını, yine tazmin gerekçesinde, yüklenicinin analize “yabancı personel” girdisini dahil etmesinin muhtemel sebepleri olarak “Bunun yapılacak işin niteliğinden kaynaklanacağı gibi, ülkemizde kuracağı düzenden dolayı oluşacak maliyetlerden de kaynaklanması mümkün bulunmaktadır.” şeklinde bir tespit yapılmaktadır ki; esasen Ek İlamda da bu girdinin doğrudan somut iş kalemleriyle ilişkilendirilmediğini, bu yönüyle imalatın yapımı safhasında gerçekleştiğinin denetlenmesinin mümkün olmadığının kabul edildiğini, keza yukarıda ifade edildiği üzere; kamu zararı tutarının “yabancı personel” girdisi yerine yerli “makine operatörü” girdisi esas alınarak belirlenmesinin hatalı olduğu, kamu zararı hesabının analizlerden “yabancı personel” girdisi tamamen çıkartılarak yapılması gerektiği gerekçesiyle hüküm dışı bırakılan konunun, bu yönde düzenlenen ek sorgu sonrasında mevcut (ek) ilamda başa dönülerek, yani “yabancı personel” girdisi yerine yerli “makine operatörü” girdisi farkına göre hesaplanan kamu zararı üzerinden tazmin hükmüne bağlanmıştır ki; bu noktada tazmin gerekçeleri arasındaki çelişki ve Dairenin kamu zararının tespiti noktasında yaşadığı tereddüdün varılan sonucun hukuki dayanaktan yoksun olduğu konusunda açık bir kanıt oluşturmakta olduğunu, esasen bütün bu çelişkinin, analizlerdeki itibari girdileri sahada birebir arayan yaklaşımdan doğduğu açık olup, defaatle değinildiği üzere, bu çelişkinin giderilmesinin, birim fiyat tariflerinin üstün tutulması, birim fiyat tarifleri ile teklif birim fiyatların eşitlenmesi, birim fiyat tariflerine uygun bir imalatın yapılması halinde teklif birim fiyata hak kazanılacağının kabulü ile mümkün olduğunu, öte yandan açıkça gerekçelendirilmemiş olsa da Ek İlamdaki temel kabulün, teklif analizde gösterilen “yabancı personel”in çalıştırılmamasının yüklenici lehine sebepsiz zenginleşme hali oluşturduğu, bu personel söz gelimi Almanya, Fransa, İsviçre gibi Batı Avrupa ülkelerinden temin edilmiş ve çalıştırılmış olsa, yüklenicinin bu maliyete veya belki de daha yükseğine katlanması gerektiği, yabancı personel çalıştırılmayarak bundan kaçınıldığı anlayışına dayanmakta olduğunu, halbuki, ifade edildiği üzere yabancı personelin nitelik, işlev ve milliyetine ilişkin olarak ne idare dokümanında ne de istekli teklifinde bir cümlelik açıklama dahi bulunmadığını, dolayısıyla yüklenicinin, eğer analizler mutlaka uyulması zorunlu kurallar olsa, bu personeli Afrika Ülkeleri, Gürcistan veya diğer bir kısım Doğu Avrupa ülkelerinden “yerli personel”den çok daha düşük bir bedelle çalıştırabileceğini ve bunun da İdarece kabul edilmek zorunda kalınacağını, bu nedenle mevcut hali sözleşme kurallarının ihlali ve sebepsiz zenginleşme olarak kabul etmemek gerektiğini, sonuç itibarıyla, birim fiyat tariflerine ve teknik şartnamesine uygun bir iş gerçekleştirildiğini, yüklenicinin bu işler için gerekli, analizde gösterilen ve gösterilmeyen tüm teknik kadrosunu, makine ve ekipmanını kullanarak beklenen amaç ve faydayı sağladığını, yükümlülüklerini yerine getirdiğini,

V. UYGULAMANIN HUKUKÎ VE TEKNİK YÖNLERİNE İLİŞKİN DİĞER AÇIKLAMA VE DEĞERLENDİRMELER:

1. Sözleşme ve Ekleri ile İşin Teknik İcapları Gereği Yüklenicinin İşi Analizlere Göre Değil, Birim Fiyat Tarifinde İstenen Sonucu Sağlayacak Şekilde Yapmak Zorunda Olması:

Sözleşme ve eklerinde, işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususunun açıkça hüküm altına alındığını, bu hükümlerin yukarıda açıklandığını ve dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 1, 2, 3) yer alan sözleşme metinlerinde gösterildiğini, esasen istekli teklifinin birim fiyat tariflerinde istenen işi yapma karşılığı olduğu kuralının adeta sistemin özü olduğunu, nitekim mevcut sözleşmede uygulanmamakla birlikte kamu yapım sözleşmeleri açısından özel kanun niteliği taşıyan, bu sözleşme bakımından ise genel hüküm olarak kabul edilebilecek olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

e) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine,.... dayalı olarak; İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, düzenlenir.”

Denilerek, birim fiyatlı sözleşmelerin, birim fiyat tarifleri ile bu birim fiyat tariflerine dayalı olarak teklif edilen teklif birim fiyatlar üzerinden kurulacağının hüküm altına alındığını,

Ek ilama konu iş kalemlerinin sözleşme eki birim fiyat tariflerinin ise;

“IL-YF-109/Z Tünel ve Galeri Kazılması Dolgu ve/veya Depoya Konulması

Tasdikli projelere, ve İdarenin talimatına ve Teknik Şartnamelere uygun olarak her cins ve klastaki zeminlerde, her cins ve kapasitede ekipman kullanılarak kazı alanı altı metre kare ve daha büyük olan tünel ve galerilerin kuruda ve su içinde, her yerde ve her türlü şartlar altında ve her derinlik ve yükseklikte, her şekil ve çapta, (dairevi, at nalı vesair şekillerde) 10 meyilden küçük olması şartıyla her meyilde ve her uzunlukta aliymanlarda ve kurplarda tünellerin kazılması için hidrolik çekiç ile kaya kütlelerinin mekanik kazısının yapılması, sadece bozulmamış kayanın basınç dayanımının 120 MPa'lı geçtiği veya mekanik kazı İçin kayanın yeteri derecede parçalanmamış olduğu alanlarda hafit patlatmanın yapılması, kayaların sökülmesi, kazı malzemesinin seçilmesi, taşıtlara yüklenmesi, İdarenin talimatına uygun olarak dolgu ve/veya depo sahalarına taşınması, boşaltılması, kazı profilinin (B) hattının içinde kalacak ve (A) hattının içinde zemin ve iksa çıkıntısı kalmayacak şekilde kazı yüzlerinin tesviye, tanzim ve reglajı, lüzumlu Iş iskelelerinin yapılması, iş makinelerinin tünel giriş çıkış yüzlerine ve yanlarına ulaşımı ve malzemenin teslimatlarının yapılması, geçici iksaların yapılması, kalıcı iksa aralıklarının ahşap ile kaplanması, hangi kaynaktan gelirse gelsin bir tünel sürümü için azami 12 m3/saat’ e kadar olan ve tünel içinde toplanacak suların tahliye edilmesi, kazı sahasındaki işlerin ve kontrollerin hassas ve emniyetli bir şekilde yapılması için aydınlatma, topraklama ve ikaz işlerinin yapılması, tünel içinde çalışacak personelin sayısına, akaryakıtla çalışan makinaların beygir gücüne göre, Avrupa Normlarına uygun olarak lüzumlu havalandırmanın yapılması, tünel, galeri, dolgu ve depo sahalarının içinde geçici servis yollarının yapılması için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman, enerji, nakliye, şantiye mobilizasyonu vesair masraflarla Müteahhit karı ve genel masraflar karşılığı dahil, hafriyat malzemesinin tünel ağızlarından itibaren dolgu ve/veya depo sahalarına taşınması bedeli hariç olmak üzere projesindeki (B) hattı içinde ölçülen tünel ve galeri kazılarının beher metreküp fiyatı.

IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması {Ortalama M=968.33 m.)

IL-YF-109/Z pozundaki şartlar dahilinde, derivasyon tünelleri için yapılan kazının beher metreküpünün birim fiyatı

IL-YF-109/Z2 Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M-3 68 m.)

1L-YF-109/Z pozundaki şartlar dahilinde, derivasyon tüneli galerisi için yapılan kazının beher metreküpünün birim fiyatı”

Şeklinde yapılmış olup, bu imalatların tariflerine uygun şekilde gerçekleştirildiğini, miktar tespitleri yapılarak hakedişlere dahil edildiğini ve bedelinin ödendiğini,

2. Yüklenicinin Teklif Birim Fiyata Hak Kazanması Bakımından, İşin Yapımının Mutlak Şekilde Analizlere Uygun Olarak Gerçekleştirilmesi Şartının Aranmasının Ne Sözleşme Hükümleri Gereği Ne de Teknik Olarak Mümkün Olmaması:

Yukarıda ifade edildiği gibi, yüklenicinin yükümlülüğünün birim fiyat tariflerinde tanımlanan işi gerçekleştirmek olduğunu, bunun sağlanması halinde birim fiyata hak kazanılması gerektiğini, teklif analizlerin ise hiçbir teknik, bilimsel ve sözleşmesel denetimden geçmeden, istekli tarafından kendi teklif birim fiyatına mutabık gelecek şekilde oluşturulmuş itibari belgeler olduğunu,

Bu çerçevede konuyla ilgili şu tespitler yapılabileceğini;

- Teklif analizlerin teknik, bilimsel ve ekonomik tutarlılığının hiçbir aşamada İdare tarafından denetlenmediğini, bu analizlerin istekli tarafından tek taraflı ve serbestçe hazırlandığını, örneğin, somut olayda isteklinin kendi analizine “yabancı personel” adı altında bir unsur dahil ettiğini, bunun fiyatını diğer işçiliklere göre oldukça yüksek belirlediğini, İdare olarak ihale aşamasında bu personeli niçin dahil ettiği, özelliklerinin ne olacağı, fiyatının neden farklılaştırdığı hususu sorulmadığı gibi, sorulmasına da ihtiyaç bulunmadığını,

- Mevcut ihalede istenilmiş olmakla birlikte, sistemin işleyişi açısından, teklif analizlerin istenilmemesi ve istekli tarafından sunulmamasının ihalenin karara bağlanması ve sözleşmenin uygulanması açısından bir eksiklik oluşturmadığını, zira bu tür durumlarda isteklinin zaten, birim fiyat tarifelerinde istenen işi gerçekleştirdiğinde o iş kalemi için teklif ettiği birim fiyatı almaya da hak kazanmış olduğunu, dolayısıyla illa da teklif birim fiyatların İdareye verilmesi gereken teklif analize dayanması gerekmediğini, nitekim 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan mevcut ihalelerde isteklinin teklif analizlerini sunması şeklinde bir kural bulunmadığını,

- Sistem içerisinde teklif analizlerin amacının ne olduğu, neden istekliden istenildiğiyle ilgili açık bir düzenleme bulunamamakla birlikte, bunun amacının istekliyi, teklifini hazırlarken sorumlu davranmaya sevk etmek, onu bir fiyat ve maliyet çalışması yapmaya mecbur tutarak ileride gündeme getirebileceği ek taleplerinin önüne geçmek, yeni birim fiyat ihtiyacı ortaya çıkması durumunda gerekirse kıyasen kullanmak olduğunun bilinmekte olduğunu,

- Somut olayda isteklinin hiçbir teknik ve bilimsel bir arka plana dayanmaksızın, kendisine göre oluşturduğu teklif birim fiyatına denk gelecek şekilde itibari bir analiz hazırladığını, anlaşılmaktadır ki; önce teklif birim fiyatını belirleyip, sonra onun analizini oluşturduğunu, zira durumun bunu göstermekte olduğunu, şöyle ki; yukarıda sıralanan birim fiyat analizlerine dahil ettiği “yabancı personel” girdisinin miktar olarak tamamında 1 saat olmasına rağmen, her bir analizde farklı fiyatlar olarak gösterildiğini, keza, diğer (formen, erbap işçi gibi) tanımlı işçilikleri o tarihte geçerli Bayındırlık işçilik rayiçleri üzerinden fiyatlandırmışken, tanımsız ve belirsiz yabancı personel unsurunu farklı ve yüksek bir fiyattan gösterdiğini, bunun da göstermektedir ki; amacın, analiz tutarını teklif birim fiyata denk getirme gayreti olduğunu

- Esasen isteklinin bu şekilde davranmış olmasının, teklif analizde yer alan herhangi bir unsuru rasyonel ve gerçekçi olmayan şekilde artırmasından hiçbir farkı bulunmadığını, örneğin isteklinin “IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968.33 m.)” pozunun analizine “yabancı personel” adı altında girdi eklemeden, yine aynı analizde yer alan “özel ekipman için vantilasyon” veya “tünel kazıcı+hidrolik kırıcı” unsurlarının fiyatlarını ya da diğer bir kısım unsurların çalışma saatlerini artırarak da bu sonucu sağlayabileceğini, böyle bir analiz karşısında İdarenin herhangi bir itirazının söz konusu olmayacağını, ya da isteklinin salt kendi teklif birim fiyatına mutabık göstermek için “yabancı personel” unsuru yerine tünellerde yapılacak imalatın zorluk derecesini çağrıştırmak amacıyla “personel müşkülat zammı” adı altında bir unsur ekleyip bunu da fiyatlandırabileceğini, dolayısıyla teklif analizin, ne ihale sürecinde ne de işin gerçekleştirilmesi sırasında idarece denetlenmesi söz konusu olmadığından; bütün bu uygulamaların isteklinin serbestlik alanında kalmakta ve aynı sonucu vermekte olduğunu, ancak kuşkusuz bu serbestlik rekabet ortamı içerisinde, ihaleyi kazanabilmek için toplam teklifin diğer katılımcılara göre mümkün olduğu ölçüde düşük tutulması şeklindeki bir mecburiyetle sınırlı olacağını,

- Yukarıda ifade edildiği üzere, işin gerçekleştirilmesi aşamasında, yüklenicinin teklif analizlere uygun bir imalat yapmasının aranması ve bunun İdarece denetlenmesinin ne hukuken ne de teknik olarak asla mümkün bulunmadığını, kaldı ki eğer böyle bir uygulama kabul görecekse; sözleşme taraflarının eşitliği ilkesi gereği, fiili ve fiziki şartların analize uymadığı durumlarda yüklenicinin de fiyatı revize etme yönünde talep hakkı doğacağını ki; böyle bir uygulamanın sistemi tamamen bozan bir sonuç doğuracağını,

3. Sözleşme Ekleri Arasındaki Üstünlük Sıralamasının Teklif Birim Fiyatlara ve Birim Fiyat Tariflerine Uymayı Zorunlu Tutması:

Mevcut sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler”’de yer alan düzenlemesinin şu şekilde olduğunu;

“5. SÖZLEŞME EVRAKI

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.

5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı Kararı ve ... tarih ve ... sayılı Tadilatı

5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 5, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler A-G

5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi

5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği

5.1.5 Genel İş Programı

5.1.6 İş Bölümü

5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri)

5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri)

5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri)

5.1.9 Keşif Cetveli”

Görüleceği üzere, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tariflerinin, birim fiyat analizlerine göre öncelikli olduğunu ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri doğrultusunda uygulama yapılması gerektiğini, Ek İlamda yer verildiği şekilde analizlerden hareketle bir uygulama yapılması veya yine yukarıda örneklendirildiği üzere sahadaki makine ekipman kullanımı, işçilik saatleri veya türleri esas alınarak yapılan fiili tespitlerle analizin değiştirilmesinin doğrudan birim fiyat cetvelindeki ilgili fiyatın değişmesi anlamına geleceğini, sözleşme ekleri arasındaki hiyerarşinin bozulmuş olacağını, kaldı ki, yine yukarıda açıklandığı üzere böyle bir uygulamaya imkan verilmesinin yüklenicinin de analize göre iş yapamadığı, çalışma saatlerinin veya makine ve işçilik türlerinin yetersiz kaldığı gibi taleplerini gündeme getireceğini,

4. Emsal Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu Kararlarında da İşin Yapımının Mutlak Şekilde Analizlere Uygun Olarak Gerçekleştirilmesi Şartının Aranmaması:

Nitekim somut olayda olduğu gibi, istekliden teklif analizlerin istenildiği bir uygulamaya ilişkin verilen Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.03.2012 tarihli ve 34676 tutanak sayılı Kararında;

“İlamın 18. maddesiyle İsfalt Asfalt Fabrika Sanayi ve Tic. A.Ş. yükleniminde bulunan İstanbul Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Mamul Asfalt ve Yapıştırıcı Malzeme Temini. Nakli ve Serimi İşi”’nin ihale dosyasında bulunan ve yüklenici tarafından birim fiyat teklif cetvelinin ekinde sunulan birim fiyat analizlerine ilişkin olarak;

A) Yardımcı analizlerden YBO: NAK.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO.NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçiı biriminin olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

B) Bazı iş kalemlerinin birim fiyat analizlerinde yer alan 6100/3-B, 6200, 6300, 6300/B, 6400, 6400/A, 6400. B, YBO.ASYA.006/A, TCK:6100/3 no.lu pozların analizlerinde kırmataşın plent silosuna boşaltılması olmasına rağmen, kamu zararı tablosunda listelenen iş kalemlerinin yardımcı analizi olan YBO.NAK026 no.lu pozun analizine de boşaltma dahil edilerek mükerrer ödenmede bulunulduğu gerekçesiyle … YTL’ye

C) YBO.AS.Q05 poz nolu imalatın alt analizi olan TCK:40.130 poz no.lu imalatın analizinde kazı molozlarının araçlara yüklenmesi olmasına rağmen, YBO:AS:005'in yardımcı analizi olan YBO:NAK.032'nin analizine de yüklemenin dahil edildiği, YBO:NAKL.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO:NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçü biriminin m3 olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

D) YBO:GNL.014 poz no.lu imalatta alt analiz olarak kullanılan BY: 18.190 pozunun birimin fiyatına sökülen şose ve asfaltın iş yerinde yükleme, taşıma ve boşaltılması dahil olmasına karşın 09.003/1 no.lu pozdan yükleme-boşaltma ve istif bedelinin mükerrer olarak verildiği, ayrıca YBO:GNL.014 poz no.lu imalatın kullanıldığı bazı imalatların analizinde kazı miktarının hatalı belirlendiği gerekçesiyle … YTL’ye,

E) YBO.AS.004 nolu pozun alt analizi olan TCK:40.130 no.lu pozun analizinde kazı molozlarının araçlara yüklenmesi olmasına rağmen, YBO:AS:004'ün yardımcı analizi olan YBO:NAK.032'nin analizine de yüklemenin dahil edildiği, YBO.NAK.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO:NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçü biriminin m3 olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

Olmak üzere toplam … YTL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu iş 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilmiş ve ihale üzerinde kalan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanmıştır.

İşe ait idari şartnamenin 62. maddesinde ‘Teklif ile birlikte birim fiyat cetvelindeki her bir is kalemine ait ayrıntılı analizler verilecektir. Analizler ve alt analizler şartname ekindeki formata ve birim miktarlara uygun olarak rayiçleri gösterecek şekilde verilecektir. Bu şartlara uygun analiz sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme göre istekliler kendilerine ihale dokümanı kapsamında verilen analiz ve alt analizlerdeki miktarları değiştirmeksizin rayiçleri belirleyeceklerdir.

Tazmin hükmü ihale dokümanı kapsamında verilen analiz ve alt analizlerde yanlış pozlar kullanıldığı ve pozlardaki miktarların hatalı tespit edildiği gerekçesine dayanmaktadır.

İşe ait sözleşmenin 6.1. maddesinde “6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (…) YTL+KDV bedel üzerinden akdedilmiştir.”,

6.2. maddesinde “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükümleri yer almaktadır.

Birim fiyat sözleşmeli işlerde istekliler birim fiyat cetvelindeki her bir iş kalemi için teklif fiyatlarını vermektedirler. Üzerinde ihale kalan istekli ile de teklif fiyatları üzerinden sözleşme imzalanmaktadır. İsteklilere verilen iş kalemlerine ait analiz ve alt analizlerin hatalı olduğu gerekçesiyle sözleşme fiyatının değiştirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla 844 sayılı ilamın 18. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,”

Şeklinde bir sonuca varıldığını, söz konusu Kararın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin o tarihte geçerli 34 üncü maddesine göre isteklilerden teklif birim fiyatlarına dayanak teşkil eden teklif analizlerinin sunulmasının istenildiği bir uygulama için verildiğini, Yönetmeliğin bahse konu mülga 34 üncü maddesinin; “Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; .... teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.” şeklinde olduğunu, karara konu olayda İdarenin isteklilerden teklif analiz istediğini, sunulan analizlerde çok sayıda mükerrerlik, fiilen yapılmayacak olan işlerin yapılacak gibi fiyatlandırılması dahil girdilere yer verildiğini, bu tespitlere dayalı kamu zararı tespit edildiğini, ancak Sayıştay Temyiz Kurulunun teklif birim fiyatların esas olduğu ve değiştirilemeyeceği kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verdiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun aşağıdaki kararlarında da birim fiyatların ve birim fiyat tariflerinin bağlayıcı olduğu, analizlere itibar edilemeyeceği hususlarının istikrarlı şekilde kabul edildiğini;

Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.11.2004 tarihli ve 27451 tutanak sayılı Kararı;

“Bu nedenle, söz konusu iş 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadığından; teklif birim fiyatları ile ihale edilen iş’in Teklif Şartnamesi gereği işveren tarafından hazırlanmış metrajlara dayanarak teklif sahibi tarafından fiyatlandırılmış işlerin toplamı teklif tutarını oluşturduğundan; en düşük teklif fiyatları sahibine ihale edilmiş, sözleşmesinde yüklenicisinin analiz elemanlarını, rayiçleri, kâr ve masraf yüzdesini seçmekte serbest olduğu ve analizin eksik ve yanlış olduğu iddiası ile birim fiyatlarda herhangi bir değişiklik yapılamayacağı belirtilmiş olduğundan; yapılan ödemelerde, teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alındığından; teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alınarak yapılan ödemede ise mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ... verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN KALDIRILMASINA …”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.06.2003 tarihli ve 26524 tutanak sayılı Kararı;

“İlâmın 10. maddesinde 10 milyar keşif bedeli üzerinden …’ne ihale edilen … İnşaatı işinde, idareye yapılan işler karşılığı gerekçesiyle İÖFZ-40 poz no.lu 260 HP.lik ekskavatörün 1 saatlik çalışma rayici üzerinden 87 saat ödemede bulunulduğu ile 10 atü ve 110, 125, 140, 160 mm. çapındaki sert plastik (PVC) içme suyu borusu tesisat iş kalemlerinin birim fiyatları Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat listelerinde yer aldığı halde, söz konusu iş kalemleri için Özel birim fiyat düzenlenmesi suretiyle fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler üzerinde yapılan incelemede, söz konusu temiz su borusu döşenmesi ile ilgili özel fiyatların ihaleden önce hazırlandığı ve sözleşme eki müşterek tesisat keşfine konduğu anlaşılmıştır. İstekliler bu fiyatlar üzerinden ihaleye girmişler, ihale üzerinde kalan taşeron ile bu fiyatlar üzerinden sözleşme yapılmıştır. Dolayısıyla sözleşme fiyatları üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 26.12.2006 tarihli ve 29007 tutanak sayılı Kararı;

“Teklif birim fiyatlara esas alman analizlerde makine bulunsun veya bulunmasın istekliler tekliflerini % 15 amortismanlı birim fiyatlar olarak verdiklerinden bunun kabul edilmesi mümkün iken ihaleden sonra yeni fiyat tanzimi söz konusu olduğunda sözleşmenin 10.6 maddesinde belirtildiği şekilde analizinde makineye yer verilmiş ise buna % 25 müteahhit karı genel giderler ile çeşitli giderlerin yanında amortisman giderlerinin eklenmesi aksi takdirde analizinde makineye yer verilmemiş yeni birim fiyatlı imalatlar için amortisman giderleri hesaplanmaması gerekmektedir. Çünkü sözleşmenin 10.6 maddesinde teklif birim fiyatlar için bile sadece analizinde makine bulunan imalatlar için amortisman hesaplanmasına imkan sağlanmış iken ihaleden sonra tespiti yapılacak ve maliyet unsurları içinde makine olmayan yeni birim fiyatlar için amortisman eklenmesi mümkün değildir.” ve

… Genel Müdürlüğünün 2003 yılı hesabına ilişkin olarak Sayıştay 3. Dairesince verilen 21.06.2005 tarihli ve 46 tutanak sayılı Kararın 17 nci maddesinde de;

“... birim fiyat analizlerinde öngörülen makinelerin kullanılması zorunlu değildir. Önemli olan birim fiyat tariflerinde belirtilen şekilde imalatın yapılmasıdır. Sözleşmenin 58. maddesine göre bir işin meydana getirilmesinde uygulanan usul ve kullanılan yardımcı malzeme değişimi farklı bir fiyatın uygulanmasını gerektirmez.”

Denildiğini, Yüksek Fen Kurulunun 22.3.1978 tarihli ve 1978/17 sayılı Kararına göre ise, analizde yer alan değerler ortalama değerleri ifade ettiğinden; birim fiyat tarifinde belirtilen imalatın gerçekleştirilmesi için daha yüksek işçilik ve malzeme sarf edildiği gerekçeleriyle müteahhide ilave talepte bulunma imkanını vermeyeceğini,

5. Türk Borçlar Hukukuna Göre De Götürü Taahhüdün Bedel Unsurunun Uygulama Sırasında Tartışılmasının Mümkün Bulunmaması:

Taraflar arasındaki sözleşmenin Türk Borçlar Kanunu açısından bir eser sözleşmesi olup, Kanunun 470 vd. maddelerinde düzenlendiğini, Türk Borçlar Kanununda;

“MADDE 470- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”,

“2. Bedel

a. Götürü bedel

MADDE 480- Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. ...

... Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamım ödemekle yükümlüdür.”

Şeklindeki düzenlemeler bulunduğunu,

Öncelikle burada Türk Borçlar Kanunu anlamında “götürü bedel”in ne olduğunun açıklanması gerektiğini, Türk Borçlar Kanununda “götürü bedel” ve “değere göre bedel” şeklinde iki farklı durumun hükme bağlandığını, halbuki, ihale mevzuatı açısından, “anahtar teslimi götürü bedel” ve “birim fiyat” şeklinde iki farklı sözleşme türü öngörüldüğünü, belirtmek gerekir ki; ihale mevzuatı açısından öngörülen iki sözleşme türünün de, Türk Borçlar Kanunu anlamında “götürü bedel”e dahil olduğunu, zira Türk Borçlar Kanunu açısından önem taşıyan hususun, sözleşmenin kurulması sırasında, ileride yapılacak imalatlara ödenecek bedelin sabit biçimde belirlenmesi hususu olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde bu bedel işin tamamı açısından belirleniyor iken; birim fiyatlı sözleşmelerde götürü bedel usulünün birim ölçekte uygulanmakta olduğunu, dolayısıyla Türk Borçlar Kanununun yukarıda bahsedilen götürü bedele ilişkin hükmünün mevcut birim fiyatlı sözleşmede de uygulanmayı gerektirdiğini, eser sözleşmesini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli hususun, yüklenicinin bir “sonuç taahhüdü”nde bulunuyor olması olduğunu, yüklenicinin bir eseri meydana getirmeyi taahhüt etmekte, iş sahibinin ise bu eser karşılığında bir bedel ödemekte olduğunu, dolayısıyla bedelin, kural olarak yapım süreci karşılığı olarak değil, meydana getirilen işin karşılığı olarak ödenmekte olduğunu, işte bu bedelin belirlenmesi açısından Türk Borçlar Kanununun, götürü bedel ve değere göre bedel şeklinde iki esas getirdiğini, götürü bedelde eserin meydana getirilmesi için gerekli olan emek ve masrafın öngörülenden fazla veya az olmasının riskini yüklenici üstleniyor iken; değere göre bedelde iş sahibinin ödeyeceği meblağın, işin bitirilmesinden sonra, eserin değeri ve yüklenicinin giderleri dikkate alınarak ödendiğini, dolayısıyla götürü bedelde yüklenicinin üzerinde bulunan emek ve masraflara ilişkin riskin, değere göre bedelde iş sahibinin üzerinde bulunduğunu, işte bu ayrımın ve risk paylaşımının doğal sonucu olarak Kanunda, bedelin götürü olarak belirlenmesi halinde yüklenicinin kural olarak öngörülenden fazla emek ve masraf ettiği gerekçesiyle bedel artışı isteyemeyeceği, bunun karşılığı olarak da, iş sahibinin öngörülenden az emek ve masraf edilmesi halinde bedelde indirim talep edemeyeceğinin hükme bağlandığını, yukarıda yapılan açıklamaların, eser sözleşmesinin doğasına ve Türk Borçlar Kanununda eser sözleşmelerine ilişkin yapılan düzenlemelere de uygunluk gösterdiğini, zira, birim fiyat cetveli ve tariflerinde, eser sözleşmesinin doğasına uygun biçimde bir sonuç öngörüldüğünü ve tarif edildiğini, halbuki, birim fiyat analizinin, işin yapım sürecine ilişkin ve afaki birtakım rakamlar içerdiğini, Kanunda da açıkça düzenlendiği üzere tarafların üzerinde anlaştıkları eserin, herhangi bir eksik veya ayıp olmadan meydana getirilmesi halinde, iş sahibinin eserin daha az masrafla yapıldığını öne sürerek ödeme yapmaktan kaçınmasının mümkün olmadığını, yüklenicinin bedel artış talebinde bulunamaması yönüyle aksinin de geçerli olduğunu, yukarıda da açıklandığı şekilde aksi halde götürü bedelin risk dağılımına ilişkin yapısının bozulacağını ve analizlerde öngörülen bütün kalemlere harfi harfine uyulması, aksi halde daha az masraf gerektiren işlerde indirime, daha fazla masraf gerektirenlerde ise bedel artışına gidilmesi gerekeceğini ki; bunun mümkün olmadığını, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğunun ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) [sorumlulardan (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Yüksek Mühendisi …’ın kendi gündem sıralarında görüşülen dosyasında da tamamen aynı olmak üzere], temyiz dilekçesinde sadece sorumluluk yönünden farklı olarak özetle; … İli sınırları dahilinde bulunan … İşi’nin kontrollük hizmetlerinin bu iş için özel olarak kurulmuş Bölge Müdürlüğü olan … 16. Bölge Müdürlüğü elemanlarınca yürütüldüğünü, işin kontrollüğünü yürüten Bölge Müdürlüğü elemanlarınca işyerinde yapılan gerekli ölçümler ile hakedişe esas metraj ve yeşil defterler oluşturulduğunu ve hakedişlerde yer alan ödemeye esas tutanaklar, belgeler hakedişle beraber düzenlenerek incelenmesi için kendilerinin Daire Başkanlığına iletildiğini, hakedişler incelendiğinde görüleceği üzere DÜZENLEYENLER adı altında Bölge Müdürlüğü Kontrol Teşkilatı personelinin imzaları ile hakedişlerin kendilerinin Daire Başkanlığına imzalı olarak gönderildiğini, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı düzenlemeyen, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden; ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan şahsının ek ilama esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, bununla birlikte, söz konusu kamu zararında Gerçekleştirme Görevlisi unvanı adı altında şahsına ait tespit edilen kamu zararına ilişkin olarak ise; gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilisi tarafından yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe görevlisince imzalanan ödeme emri belgesi düzenlemek ve kontrol etmekle görevlendirilen bir veya daha fazla sayıda kişi olduğunu (İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Md. 12.), gerçekleştirme görevlisinin, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde, gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerektiğini, … genelge ve yetki tevkilerinde şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmediğini, şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğunu, ödeme emri belgelerinden de görüleceği üzere ödeme emri belgelerinde de imzasının bulunmadığını, Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiğine dair herhangi bir yazışmanın olmamasının, ödeme emri belgesinde imzasının bulunmaması nedenleriyle şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak nitelendirilmemesi ve oluştuğu iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğini, ayrıca, Sayıştayın hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayanlar hakkında kararlarından olan 02.03.2021 tarihli ve 384 ilam numaralı 8. Daire Kararında aynen;

“... diğer taraftan, hakedişleri inceleyen durumundaki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dahil edilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu kapsamda yapılan incelemede, hakedişi inceleyen sıfatıyla imzalayan ...’in (…) hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı ve kendisinin görevinin genel hatlarıyla matematiksel bir inceleme ile sınırlı olduğu anlaşılmış bulunmaktadır. Bu itibarla, inceleyen sıfatı ile yaptığı iş ile kamu zararının oluşumu arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığından, hakedişi inceleyen ...’e (...) sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. ...”

Hükmünün mevcut olduğunu, 8. Dairenin, … Barajı İnşaatı İşi’ne ait 19 Haziran 2018 tarihli ve 121 numaralı İlamının aynen;

“... Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri’’ başlıklı 15. Maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22. maddesi, “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39uncu ve “Geçici Kabul” başlıklı 41. maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifadenin yer almadığı görülmüş olup, inceleme işi, mahiyeti itibarıyla hakediş raporlarının sadece matematiksel olarak kontrolünden ibaret olduğundan, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla kamu zararı konusunda; hakediş raporlarını sadece matematiksel olarak kontrol eden … (Barajlar ve HES Dairesi Bşk. Yrd.), … (Şube Müd.), … (İnşaat Yüksek Müh.) ve … (İnşaat Müh.) sorumluluk tevcih edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.”

Şeklinde olduğunu, söz konusu İlamın kendilerinin Daire Başkanlığınca ihalesi yapılan … Barajı ile ilgili olduğunu, … Barajı ihalesi ve sözleşmesinin de kendilerinin Daire Başkanlığınca yürütülmüş olup işin Kontrol Teşkilatının … 14. Bölge Müdürlüğü elemanlarından oluştuğunu ve Hakedişleri İnceleyen sıfatıyla Daire Başkanlığının ilgili personelince imzalandığını, … Barajında da Kontrollük Teşkilatının yukarıda belirtildiği üzere … 16. Bölge Müdürlüğü elemanlarından oluşturulduğunu, yani … Barajı ve … Barajı İnşaatlarının Daire Başkanlığınca aynı uygulamaya sahip olup, Daire Başkanlığının personelinin hakedişleri sadece İnceleyen sıfatıyla imzaladığını, Ek İlamda, 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu Sayıştay Genel Kurulu Kararı’na atıf yapılarak, “… hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalamış olmaları, kamu zararından doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır. ...” denildiğini, ancak, bir kısmı yukarıya da alınan kararlardan da görüleceği üzere, Ek İlamda atıf yapılan 2007 tarihli Karardan sonra verilmiş kararlar olduğunu, bu durumda yukarıda anılan Karara göre aynı Daire Başkanlığında aynı uygulamaya sahip iki işte, aynı görevi gerçekleştiren personellere farklı uygulamalar yapılamayacağının düşünülmekte olduğunu, benzer şekilde, Ek İlamda 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesine atıf yapılarak, Gerçekleştirme Görevlisi olmadığı ve Denetçi tarafından aksi yönde bir belge sunulmamasına rağmen tarafına sorumluluk atfedildiğini, Genel Müdürlükçe, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesi ve bu maddeye istinaden yayımlanan Tebliğ doğrultusunda, harcama yetkilisince, yetkinin devri ve gerçekleştirme görevlilerinin belirlenmesi amacıyla sirküler vb. yazılar hazırlandığını, kendilerinin Daire Başkanlığınca hazırlanan 15.09.2011 ve 26.10.2011 tarihli sirkülerden de (Genel Müdürlüğün yeni binasına taşınma işleri nedeniyle arşiv düzenleme çalışmaları devam ettiğinden Ek İlama konu olan hakediş tarihindeki sirküler bulunanmış olup, bulunmasına müteakip sunulacağı da ifade edilmekle birlikte) (Dilekçe Eki: 5) görüleceği üzere; harcama yetkisinin kimlere devredildiği ve gerçekleştirme görevlilerin kimler olduğunun açıkça belirlendiğini, Gerçekleştirme Görevlisi olduğu iddia edilmesine rağmen, Gerçekleştirme Görevlisi olduğuna dair herhangi bir belge sunulmadan sorumluluk atfedilmesinin doğru olmadığının düşünüldüğünü, yukarıda belirtilen nedenlerle, yapılan işlemler yasal düzenlemelere ve sözleşme hükümlerine uygun olmakla birlikte, aksi durumda dahi şahsının; Sayıştay Başkanlığının İnceleyen sıfatıyla hakedişlerde imzası bulunanlara dair 2007 yılından sonra almış olduğu bir kısmı yukarıya da alınan birçok kararın, işin fiilen yerine giderek hangi personelin çalıştırıldığına dair kontrole ilişkin bir görevinin bulunmadığı ve Gerçekleştirme Görevlisi olmadığı hususları göz önünde bulundurularak kamu zararı hesabından çıkarılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden … 16. Bölge Müdürü …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde sadece sorumluluk yönünden farklı olarak özetle; ayrıca … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi, Madde-5’te (Dilekçe Eki: 5);

“(2) Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla yükümlüdür.”

Denildiğini, ek ilama konu hususların, işe ait söz konusu sözleşme akdi ve eklerinin düzenlenmesi aşamasında yapılan iş ve işlemlerle ilgili olup, akabinde işi bu sözleşme hükümleri çerçevesinde yürütmekle görevli Bölge Müdürü olarak görev, yetki ve sorumluluğumda olan bir konu olmadığının açık olduğunu, Bölge Müdürü olarak, söz konusu sözleşmeye esas imalatlarının, proje, sözleşme ve eklerine uygun olarak gerçekleştirilmesinden ve gerekli tedbirleri alarak zamanında tamamlanmasından sorumlu olduğunu, … … Projesi 16. Bölge Müdürü olarak, işe ait ilk sözleşmede olduğu gibi, ek ilama konu olan hazırlanan devir sözleşmesinin de hiçbir aşamasında da yetkisinin, müdahalesi, onayı, imzası bulunmadığı halde bu işe ait analiz girdisinden hareketle kamu zararından sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığını değerlendirmekte olduğunu, sadece kayıt altına alınmış ve onaylanmak suretiyle resmiyet kazanmış sözleşme ve eklerine göre iş ve işlemleri tesis etmesi dışında bir dahli olmadığını, yani söz konusu sözleşmenin ve devir sözleşmesinin imzalanması ve daha sonra devri aşamasında hiçbir sorumluluğu, yetkisi ve dahli olmayan Bölge Müdürü olarak, … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesinin yukarıda ifade edilen hükmü de dikkate alındığında bu ilamlardan sorumlu tutulmasının, görev, yetki, sorumluluk ilkesi ile bağdaşmadığı kanaatinde olduğunu, bu yönüyle de konunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğini Kurulumuza bildirmiştir.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların temyize konu olan 237-76 No'lu Ek İlamın 1. maddesinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, işe ait bazı imalat kalemlerinin analizlerinin işçilik bölümünde;

- Yabancı personel çalıştırılması öngörülmesine rağmen, yabancı işçi değil yerli işçi çalıştırılmış olması,

- Ödemelerin ise yabancı işçi çalıştırılacak varsayımıyla düzenlenen analizlere göre hazırlanan birim fiyatlar üzerinden yapılmış olması

Nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirildiğinden; temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Aynı konuyu ilgilendiren 2011-2012-2013 yılları hesaplarındaki (ek) ilam maddeleri ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve yanında fer’i müdahil ahiz (yüklenici) firma adına duruşmaya katılmasına izin verilen (fer’i müdahil vekili) Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Konunun esasına ilişkin açıklamalara geçmeden önce, işin ihale aşamasından Dairemizce tazmin hükmü verilmesine kadar olan süreç kısaca özetlenecek olursa;

“… İşi”’nin, Bakanlar Kurulunun ... tarihli ve ... sayılı Kararı ve bu Kararın tadiline ilişkin ... tarihli ve ... sayılı Kararı gereğince 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Başlamış olan işler” başlıklı Geçici 2 nci maddesi ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89 uncu maddesi hükümlerine göre, ihale yapılmaksızın ilgili yüklenicilerine tevdi edildiği, Bakanlar Kurulu Kararında söz edilen 2886 sayılı Kanunun 89 uncu maddesinde ise bu Kanun (2886) hükümlerinin uygulanmasının mümkün olamayacağı hallerde ilgili bakanlığın teklif edeceği ihaleler için bu Kanun hükümleri dışında kalınmasına Cumhurbaşkanınca karar verilebileceğinin ifade edildiği ve bu yönde de uygulama yapılmış olduğu, yukarıda bahsedilen Bakanlar Kurulu Kararı mucibince ihale yapılmayarak ilgili yüklenicileriyle işin yapılmasına ilişkin sözleşmenin ...2007 tarihi itibariyle imzalandığı; işin sözleşmesinde yapılacak olan işlerin, inşaat işleri ve elektromekanik işler olmak üzere iki temel alana ayrıldığı, inşaat işleri grubunda yer alan işlerden;

· Derivasyon Tünel İşleri

· Enerji Giriş Tünelleri ve Şaftları, Malzeme Temin, Depolama ve Nakliyesi

İşlerinin … firması tarafından, inşaat işleri kapsamında yer alan diğer işlerin ise …-… Ortak Girişimi tarafından yapılacağı, ancak işin devamı sırasında kredi temininde yaşanan olumsuzluk nedeniyle … firmasının konsorsiyumdan çıkarılarak yapacağı inşaat işlerinin …-… Ortak Girişimine devredildiği, devredilen bu inşaat işlerinden;

“IL-YF-109/Z1 poz numaralı “Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968,33 m)”,

“IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 mt)”,

“IL-YF-109/Z3 poz numaralı “Enerji Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=407 mt)”,

“IL-YF-109/Z4 poz numaralı “Cebri Boru Yaklaşım Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=457 mt)” ve

“IL-YF-110/Z1 “Eğik ve Dik Eksenli Tünel ve galeri kazısı Yapılması ve Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Enerji Su Alma Şaftı)”

İmalat kalemleri analizlerin işçilik bölümünde; 1 saat yabancı personel çalıştırılması karşılığında 23,47 TL ödeme yapılması öngörüldüğü, ancak söz konusu işin ifası sürecinde herhangi bir yabancı işçi çalıştırılmadığı tespitiyle tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

Sözleşme eki imalat analizlerin “yabancı personel” çalıştırılacağı esasına göre hazırlandığı konusunda herhangi bir tereddüt olmamakla beraber, yukarıda sayılan imalat kalemlerinin birim fiyatları, yabancı personel çalıştırılacağını öngören analizlere göre belirlenmiştir. Temyize konu ihtilaf ise, işe ait birim fiyat analizlerinde yer alan bir imalat unsurunun işin gerçekleştirilmesi sürecinde kullanılmaması halinde, ödemeye konu olup olmayacağı hususu etrafında yoğunlaşmaktadır.

Söz konusu ihtilafın çözüme kavuşturulması için öncelikle işe ilişkin sözleşme hükümlerine bakmak gerekmektedir. Bu bağlamda, sözleşmenin 1. bölümünün “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.

5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı Kararı ve ... tarih ve ... sayılı Tadilatı.

5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler A-G

5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi

5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği

5.1.5 Genel İş Programı

5.1.6 İş Bölümü

5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri)

5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri)

5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri)

5.1.9 Keşif Cetveli

…”

Denilmektedir.

Yukarıda yer alan sözleşme maddesi hükmünden sarih bir surette anlaşılacağı üzere; sözleşme kendisini oluşturan kararlar, genel şartnameler, birim fiyat cetveli, birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizleri, keşif cetveli, teknik şartnameler vs. gibi alt unsurlarıyla birlikte bölünemez bir bütündür. Sözleşmenin konusunu oluşturan işin yapımı sırasında, yapılan işin ve iş karşılığı yapılan ödemenin sözleşmeyi meydana getiren her bir alt unsura da uygun olması hususu sözleşmenin emredici hükmüdür. Zira, idare ve yüklenici tarafından sözleşmenin eki olan evrakların her bir sayfasının altına imza atılarak tanzim edilmiş olması hasebiyle bu evraklardaki düzenlemeler bir bütün olarak tarafları bağlamaktadır ki; özelliği bulunan işler kapsamında yüklenicilerine direkt olarak tevdi edilen bahse konu işte bir kamu yapım işi sözleşmesi olarak sözleşmeyi oluşturan belgelere ilişkin şekil ve içerik şartlarına çok daha sıkı bir biçimde uyulması gerektiği de bilinmesi gereken bir husustur.

Bu manada, birim fiyat analizlerinin sözleşmedeki hukuki statüsü özelinde; sözleşme evrakı arasında yer aldığı ve sözleşmeyi oluşturan, temel unsurlardan biri olarak tarafları bağladığı noktasında şüpheye mahal verecek bir durum söz konusu değildir.

Birim fiyat tariflerinde yapılacak olan işin kapsamı, hangi alt imalatlardan oluştuğu ve ölçü birimi gibi unsurlar sözel olarak ifade edilirken; birim fiyat analizlerinde tarifte tanımlanan işin yapılabilmesi için kullanılacak girdilerin miktarları ve birim fiyatları yer almakta ve ilgili tarifte tanımlanan işin maliyet analizi yapılarak birim fiyat tespit edilmektedir. Bunun yanı sıra, 2886 sayılı Kanun (4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda aynı şekilde olmakla birlikte) ile ikincil mevzuatlarına göre ihale edilerek birim fiyat sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde, dolayısıyla bu işte de isteklilerin teklifleri ekinde sundukları teklif fiyatlara ait analizlerin hiçbir şekilde ihale dokümanları arasında yer alan o iş kalemine ait birim fiyatın tanımını değiştirmesi veya bu analizlerden hareketle tarifin farklı bir şekilde yorumlanması ve değerlendirilmesi mümkün olmayıp; esas olan, teklif analizinin fiyat tarifine uygun olarak oluşturulmasıdır. Kaldı ki, işe ait sözleşmede de birim fiyat tarifleri ile birim fiyat analizleri aynı sırada (8. sıra) (a) ve (b) bentleri halinde gösterilmek suretiyle birbirleri ile uyumlu olmaları gerekliliği zımni bir şekilde ifade edilmiş olmaktadır.

Dolayısıyla, birim fiyat tarifleri ve analizleri birbirlerini tamamlayan unsurlardır ve temyize konu işte ödemeye esas birim fiyatın hesaplanmasında asıl unsur, (birim fiyat tarifleriyle uyumlu) birim fiyat analizleridir. Aksi düşünceyle, sorumluların temyiz dilekçelerinde defaatle belirtilen fiyat analizleri dikkate alınmaksızın, tarifte belirtilen işin yapılmış olması ile ödemeye hak kazanılmış olacağı yaklaşımı, fiyat analizlerinin sözleşme ekinde bulunmasını anlamsız kılmak bir yana, sözleşme hükümleriyle bağdaşmamaktadır.

Diğer taraftan, yabancı işçi kullanılmayarak (sözleşme eki olduğu yukarıda açıklığa kavuşturulan) birim fiyat analizlerine uygun olarak yapılmayan imalat kalemlerini yine sözleşmenin eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesindeki “sözleşme ve eklerine uymayan işler” olarak nitelendirmek gerekmektedir ki bu maddede aynen:

“Müteahhit projelerde kendiliğinden hiçbir değişiklik yapamaz. Boyutları, kullanma şekli ve durumu proje ve şartnamelere uymayan, kötü ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri Müteahhit, kontrol teşkilatının talimatı ile, belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya bozup yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu müteahhide aittir.

Bununla birlikte Müteahhit tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, teknik ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları İdarece tespit edilirse bu işler yeni şekilleri ile de kabul edilebilir.

Ancak bu takdirde Müteahhit, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla el emeği harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve Şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar geçirilir. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, el emeğinin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.”

Denilerek daha az değerli işçilik kullanılması halinde bedelinin de daha az ödeneceği açık bir şekilde hükme bağlanmıştır. Bu minvalde, sözleşmenin devri esnasında, analizlerden yola çıkılarak sözleşmenin ana unsuru olan teklif birim fiyatların değiştirilmesi değil, daha az değerli işçilik kullanılmasından ötürü bu teklif birim fiyatlar doğrultusunda yapılan iş toplamı tutarında hakedişten kesinti yapılması söz konusudur.

Nitekim yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre de; sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların hak ve borçları sözleşme ve eklerine göre belirlenmekte (diğer bir ifadeyle uyuşmazlığa öncelikle uygulanması gereken hükümler sözleşme hükümleri) olup, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin ve birim fiyat analizlerinin sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak sözleşme evrakı ya da bir başka deyişle sözleşme eki olduğuna yönelik sözleşme hükmü (5. mad./birinci fıkrası), mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (HUMK) 287 nci, yerine gelen Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 193 üncü maddelerince delil sözleşmesi niteliğindedir ve taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen dikkate alınmalıdır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.11.2014 tarihli ve E. 2014/613, K. 2014/6466, 06.07.2011 tarihli ve E. 2011/359, K. 2011/4434, 05.05.2008 tarihli E. 2007/3077 K. 2008/2956 sayılı Kararları, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarihli ve E. 2010/15-609, K. 2010/634 sayılı Kararı)

Ayrıca sorumlular tarafından sözleşmenin 5.1.1 maddesi metninde belirtilen öncelik sıralaması gereğince birim fiyat analizlerine göre öncelikli olan teklif birim fiyatlara ve birim fiyat tariflerine uyulması gerektiği itirazında bulunulmakta ise de; anılan sıralama sadece sözleşmeyi oluşturan evraklar arasında birbiriyle çelişen durumların varlığı halinde söz konusu olabilir ki; temyize konu olayda böyle bir durum da söz konusu değildir. İş birim fiyat tariflerinde belirtildiği şekliyle yapılmıştır. Fakat yapılan işin hangi girdilerle yapıldığını gösteren birim fiyat analizleri işe uygun değildir. Çelişki bulunmamakla beraber, böyle bir çelişkinin varlığı kabul edilse dahi; bu çelişkide sözleşme evrakları arasında birim fiyat cetvelinden de birim fiyat tariflerinden de öncelikli olan, işin sözleşme ve eklerine uygun biçimde yapılmamasına yönelik Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesi hükmünün uygulanması gerekir.

Bu hususlar dışında, sorumlularca 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, 03.07.2009 tarihli ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendindeki “hem götürü bedel hem de birim fiyatlı işlerde isteklinin teklifi ile birlikte analiz verme zorunluluğu”nun Danıştay 13. Dairesinin 26.04.2010 tarihli ve E: 2010/93 sayılı Kararı ile iptal edilmesi üzerine, bu Kararın gereği olan değişiklikle isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi uygulamasına son veren ve 26.06.2010 tarihli ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”ten sonraki tip sözleşmelerde sözleşme (öncelik sıralamasına tabi) eki belgeler arasında sayılmamasından hareketle;

• Birim fiyat analizlerinin hiçbir teknik, bilimsel ve sözleşmesel denetimden geçmeden, istekli tarafından kendi teklif birim fiyatına mutabık gelecek şekilde oluşturulmuş itibari belgeler olduğu,

• Mevcut ihalede istenilmiş olmakla birlikte, sistemin işleyişi açısından, teklif analizlerin istenilmemesi ve istekli tarafından sunulmaması ihalenin karara bağlanması ve sözleşmenin uygulanması açısından bir eksiklik oluşturmayarak birim fiyat tarifelerinde istenen işi gerçekleştirdiğinde o iş kalemi için teklif ettiği birim fiyatı almaya da hak kazandığı,

• Birim fiyat analizlerindeki girdilerin hiçbir teknik hesaba bağlı kalmaksızın, gelişigüzel bir tarzda hazırlanarak, bir girdi yerine bir diğer girdinin yazılabileceği veya miktarının arttırılabileceği ve analizi oluşturulmasının tamamıyla isteklinin serbestlik alanında kalmakta olması nedeniyle birim fiyat analizinin bağlayıcılığının bulunmadığı

Şeklinde 4734 ve 4735 sayılı Kanunlardaki (yeni) kabuller üzerinden ileri sürülen bu iddiaların, gerek birim fiyat analizlerinin açık bir şekilde sözleşme eki olması gerekse de ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Geçici 2 nci maddesi uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 89 uncu maddesi hükümlerine göre (ihale yapılmaksızın) gerçekleştirilmesi karşısında hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Benzer şekilde, sorumlular Borçlar Hukukuna göre sözleşmenin bedel unsuru açısından götürü bedel sözleşme olarak sınıflandırılması gerektiğini ve bu kapsamda götürü taahhüde ilişkin bedel unsurunun uygulama sırasında tartışılmasının mümkün olmadığını iddia etmekte iseler de; genel düzenleme niteliğinde olan Borçlar Hukuku normlarının sözleşmede uygulanabilmesi için özel düzenleme niteliğindeki Devlet İhale Kanununda ve işin sözleşmesinde konuya ilişkin hükmün olmaması gerekmektedir. Ancak gerek işin sözleşmesinin 5.1. maddesindeki analizlerin bağlayıcılığına ilişkin hüküm gerekse de Devlet İhale Kanununda ikincil mevzuat konumundaki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin açık hükümleri göz önüne alındığında birim fiyatlar üzerinden sözleşmesi imzalanan söz konusu işin, Borçlar Kanunu kapsamında (birim ölçekte uygulanan) götürü bedel olduğunu ifade etmenin de bir önemi kalmamaktadır.

Son olarak, sorumluların dilekçelerinde Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarına yer verilerek, sözleşme uygulama sürecinin mutlak şekilde analizlere uygun olarak gerçekleştirilmesi şartının aranmadığından bahsedilmektedir. Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin, taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edilmesinden ve yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olmasından kaynaklanan “olaya münhasır olma” niteliği, Sayıştay Temyiz Kurulu kararları için de geçerlidir. Dilekçelerin ekinde gönderilen kararların tamamı, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilip, 4735 sayılı Kanuna göre sözleşme süreci yürütülen işler özelinde verilmiş olan kararlardır. Temyize konu iş ise, yukarıda belirtildiği üzere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89 uncu maddesi hükümlerine göre, ihale yapılmaksızın ilgili yüklenicilerine tevdi edilerek sözleşmesi imzalanmıştır. Dolayısıyla, bahsi geçen ve temyize konu olayla birebir aynı özelliklere sahip olmayan olaylara ilişkin kararların, itirazlara dayanak teşkil etmesinin kabulü de mümkün görülmemektedir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar muvacehesinde, … İşi’nin sözleşmesinde temyize konu olan IL-YF-109/Z1-Z4 ve IL-YF-110/Z1 poz numaralı imalatların, oluşturulan konsorsiyumun yabancı ortağı olan Alman menşeli … firması tarafından yapılacağı belirtilmektedir. Söz konusu imalatların birim fiyat analizlerinden; firmanın yabancı olması nedeniyle, yapacak olduğu nitelikli imalatlarda yabancı personel çalıştırılmasını öngörerek ilgili birim fiyat analizlerine “yabancı personel” alt pozunu dâhil ettiği sonucu çıkarılabilir. Ancak işin ilerleyen aşamalarında … firması konsorsiyumdan çıkarılarak, söz konusu firmanın yapmayı taahhüt ettiği işlerin …-… Ortak Girişimi tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Sözleşmenin devri uygulamasının, mevcut sözleşme şartları hiç değiştirilmeden, külli halefiyet sistemi içerisinde, devredenin bütün hak ve sorumluluklarının devralana intikal etmesi şeklinde gerçekleşmesi temel kuralı doğrultusunda; konsorsiyumu devralan …-… Ortak Girişiminin, devreden … firmasınca düzenlenen ve sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan birim fiyat analizlerindeki yabancı işçi zorunluluğunu aynen yerine getirmesi gerekmektedir. Bunu yapmadığı takdirde ise; konsorsiyumdan çekilen … firmasının kendi şartlarını ve yurt dışından getireceği işçilik dâhil girdilerini dikkate alarak hazırladığı ve sunduğu fiyat analizlerinin imalatta kullanılmayacak analiz girdilerinin bahse konu fiyat analizlerinden çıkarılması, gerçekte olan yeni fiili duruma göre ödeme yapılması gerekmektedir ki; İdarece yapılmayan tam olarak budur ve bu durum 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Kamu zararının hesabına gelince; Denetçi tarafından yazılan ilk sorgu üzerine düzenlenen 26.08.2020 tarihli ek raporun yargılanması neticesinde çıkarılan 234 sayılı Ek İlamın 2. maddesinde, kamu zararı tutarının çalıştırılmayan 1 saatlik yabancı personel ücretinin IL-YF- 109/Z1 ve IL-YF-109/Z2 poz numaralı birim fiyat analizlerinden tamamen çıkarılarak hesaplanması gerektiği değerlendirilmiş olup, verilen karar neticesinde sorgu konusu hususla ilgili sorumluların savunmaları yeniden alınmıştır. Sorumlular tarafından gönderilen savunmalar incelendiğinde, yapılan savunmaların ilk yapılan savunmalarla aynı mahiyette olduğu, farklı bir bilgi içermediği, özet olarak adı geçen birim fiyat tarifinde yer alan yabancı personel kaleminin imalatın yapılmasıyla bir ilgisinin olmadığının tekrar ifade edildiği görülmüştür. Bu minvalde; ilişikli ödeme emri ve ekleri ile sorumluların yapmış oldukları savunmaların incelenmesi ve yapılan değerlendirmeler neticesinde; Denetçi tarafından ilk sorguya konu edilen ve yabancı personel alt imalat kaleminin çıkarılarak, ilgili analizlere ise 1 saatlik makine operatörü işçilik ücretinin dahil edilmesi sonucu oluşturulan revize fiyata göre hesaplanan toplam … € kamu zararı tutarının esas alınması gerektiğine karar verilmiştir.

Dairece bu kararın verilmesinde; aynı işe ait benzer iş kalemleri olan IL-YF-109/Z3 poz numaralı “Enerji Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=407 mt)i IL-YF-109/Z4 poz numaralı “Cebri Boru Yaklaşım Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=457 mt) ve IL-YF-110/Z1 poz numaralı “Eğik veya Dik Eksenli Tünel ve Galeri Kazısı Yapılması ve Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Enerji Su Alma Şaftı) kalemlerinde de makine operatörü iş kaleminin yer alması etkili olduğu görülmekte olup, bu yöndeki Daire değerlendirmesi konunun esası yönünde yukarıda yapılan açıklamalarla da tutarlı olduğundan; kamu zararı hesabı açısından da hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi (… 16. Bölge Müdürü) … gönderdiği dilekçede; Bölge Müdürü olarak kendisinin sadece işi bu sözleşme hükümleri çerçevesinde yürütmekle sorumlu olduğunu ve devir sözleşmesinin tanzim edilmesi sürecinde yer almadığı için, bu süreçte oluşturulan analizlerden ve dolayısıyla ortaya çıkan kamu zararından sorumlu olmayacağını belirtmektedir.

Ancak Ek İlamda da açık bir şekilde ifade edildiği üzere, kamu zararına neden olay, imzalanan sözleşmenin sahada tatbik edilmesi aşamasında ortaya çıkmaktadır. Zira IL-YF-109/Z1-Z4 ve IL-YF- 110/Z1 poz numaralı imalatların analizinde yabancı personel girdisi bulunmaktadır ve bu analize uygun imalat yapılmaması halinde imalat sürecine müdahil olarak gerekli yazışmaların yapılmasını sağlamak idari amir olan Bölge Müdürünün sorumlulukları arasındadır.

Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi (Barajlar ve HES Dairesi Başkan Yardımcısı) … ve (İnşaat Yüksek Mühendisi) … tarafından gönderilen tamamen aynı mahiyetteki dilekçelerde; … sınırları dahilinde bulunan … İşi’nin kontrollük hizmetlerinin bu iş için özel olarak kurulmuş Bölge Müdürlüğü olan … 16. Bölge Müdürlüğü elemanlarınca yürütülmekte olduğu ve dolayısıyla hakedişlerin bu görevliler tarafından düzenlendiği, kendilerinin sadece İnceleyen sıfatıyla hakediş sürecine dahil oldukları, Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiklerine dair herhangi bir yazışmanın bulunmadığı, dolayısıyla kendilerinin “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak nitelendirilmesinin mevzuata uygun olmadığı, benzer Daire Kararlarında, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmadığı hususları ifade edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde:

“Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” ve

14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu sorumluluğun belirlenmesine ilişkin olan ve tüm kamu kurumlarını bağlayıcı nitelikte bulunan Sayıştay Genel Kurul Kararında:

“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla”

Denilmektedir.

Hakediş tanzim sürecinde yer alan bir görevlinin, kendisinin Gerçekleştirme Görevlisi olmadığına ilişkin itirazları yerinde değildir. Zira 5018 sayılı Kanun kapsamında harcama sürecinde yer alan 3 tür görevli vardır. Bunlar harcama yetkilisi, muhasebe yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir. Temyize konu olayda Harcama Yetkilisi Barajlar Daire Başkanı olup, Muhasebe Yetkilisi ise Muhasebe Müdürüdür. Bu iki yetkili haricinde harcama sürecinde yer alan kamu görevlilerin tamamı gerçekleştirme görevlisi olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda hakedişi gerek tanzim gerekse kontrol eden kamu görevlileri Gerçekleştirme Görevlisi sıfatına haizdir. Dolayısıyla ilgili görevlilerin bulunduğu makam nedeniyle kontrollük görevini üstlendiği hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalamış olmaları, kamu zararından doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.

Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdür Vekili) … tarafından gönderilen dilekçede ise; ek ilam metninden kamu zararının doğuran olayın “devir sözleşmesinin imza aşaması” olarak baz alındığının anlaşıldığı ve kendisinin devir sözleşmesinde imzasının bulunmadığı, bu nedenle sorumlu tutulamayacağı, Harcama Yetkilisi olmadığı ve bu nedenle kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği, hakedişlerde inceleyen konumunda olan görevlilere sorumluluk tevdi edilmemesi gerektiği hususları ifade edilmektedir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi olmayıp, yukarıda belirtildiği üzere Gerçekleştirme Görevlisidir. Tazmin hükmünde belirtilen kamu zararını doğuran olay devir sözleşmesinin imzalanması olmayıp, yabancı personel gibi sahada mevcut olmayan analiz girdilerinin bulunmasıdır.

Sorumluluk tespitinde Ek İlamda da bu yöndeki değerlendirmelerle illiyet bağı kurulduğu görülmekte olup, kurulan illiyet bağı 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygundur.

Sonuç itibarıyla, adı geçen işe ilişkin sözleşmenin ve hakedişlerin incelenmesi sonucunda bazı imalat kalemleri analizlerinin işçilik bölümünde; 1 saat yabancı personel çalıştırılması karşılığında 23,47 TL ödeme yapılması öngörülmesine rağmen, yabancı işçi değil yerli işçi çalıştırılmış olması ve ödemelerin ise yabancı işçi çalıştırılacak varsayımıyla düzenlenen analizlere göre hazırlanan birim fiyatlar üzerinden yapılması, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve bu kamu zararında yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinde sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 237 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … €’nun tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 22.05.2024 tarih ve 56868 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …:

237 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … - … Adi Ortaklığı taahhüdündeki “… İşi”ne ilişkin olarak; bir kısım birim fiyat analizlerinde … TL birim fiyat üzerinden “yabancı personel” işçiliği şeklinde yer alan girdinin, uygulama sırasında fiilen gerçekleştirilmediği ve yabancı işçi değil yerli işçi çalıştırıldığı, buna karşılık ödemelerin yabancı işçi çalıştırılacak varsayımıyla düzenlenen analizlere göre hazırlanan birim fiyatlar üzerinden yapıldığı gerekçesiyle … €’nun tazminine karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler” kısmında;

“5. Sözleşme Evrakı

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.

5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı Kararı ve ... tarih ve ... sayılı Tadilatı

5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 5, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler A-G

5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi

5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği

5.1.5 Genel İş Programı

5.1.6 İş Bölümü

5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri)

5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri)

5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri)

5.1.9 Keşif Cetveli”

Şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Söz konusu bu düzenlemeye göre, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizlerine göre daha öncelikli dokümandır. Ek İlamda; esas itibariyle analiz ile birim fiyat tarifi arasındaki çelişkiye istinaden kamu zararı oluştuğu iddiasıyla tazmin kararı verilmiştir. Sözleşmeye göre birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri, analizlere göre öncelikli olduğundan yapılan işlerin bedellerinin birim fiyat tariflerine göre ödenmesi gerekir. Ek İlamda yer verildiği şekilde analizlerden hareketle bir uygulama yapılması durumunda, bu uygulama doğrudan birim fiyat cetvelindeki iş kaleminin birim fiyatının değişmesine sebep olur ki; bu da sözleşme ekleri arasındaki hiyerarşiyi bozar ve sözleşmenin tek taraflı olarak değiştirilmesi neticesini doğurur.

Ek İlamdaki kamu zararı hesabının hukuki, teknik ve bilimsel dayanağı bulunmamaktadır.

Öncelikle söz konusu işte, yabancı işçi unsurunu ihtiva eden birden fazla iş kalemi olmasına rağmen bu iş kalemlerinde yabancı işçi için öngörülen birim fiyatlar farklı farklı belirlenmiştir. Ayrıca bu personelin niteliği ile ilgili sözleşme ve eklerinde bir belirleme de yapılmamıştır. Bu sebeple, yabancı personelin karşılığı olarak çalıştırıldığı düşünülen Türk vatandaşını ve buna ödenecek tutarı hesaplamak mümkün değildir. Bu hususla ilgili olarak denetim ve yargılaması aşamasında da tereddüde düşülmüştür. Şöyle ki; önce analizdeki bu alt iş kaleminin tümüyle çıkarılıp kamu zararı hesaplanmış, sonradan ise yabancı personel alt imalat kalemi çıkarılarak ilgili analizlere 1 saatlik makine operatörü işçilik ücreti dahil edilerek ve bu suretle sözleşme birim fiyatı değiştirilerek kamu zararı hesaplanmıştır. Ancak bu hesaplamanın taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre dayanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere, işe ait analizlerde “yabancı personel” işçiliği şeklinde ve farklı birim fiyatlarda yer alan girdinin, uygulama sırasında fiilen gerçekleştirilmediği ve yabancı işçi değil yerli işçi çalıştırıldığı, buna karşılık ödemelerin yabancı işçi çalıştırılacak varsayımıyla düzenlenen analizlere göre hazırlanan birim fiyatlar üzerinden yapıldığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün, işin sözleşmesine aykırı olması ve bu iddia kabul edilse bile bu sebebe bağlı hesaplanabilir/belirli bir zarar tespitinin mümkün olmaması nedenleriyle kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Öncelikle, konunun esası yönünden;

İhtilafa konu ihale, teklif birim fiyat usulüne göre gerçekleştirilmiş olup, ihalenin sonuca bağlanmasında ve sözleşmenin bedel unsurunun tespitinde İdare ile yüklenici tarafından birim fiyatlar üzerinden mutabık kalınmış olan teklif birim fiyatlar esas alınmıştır.

Analizlerde yer alan tüm işçilikler (tünelde buvazör, erbap işçi, formen, makine operatörü) için açıkça özellik ve pozisyonlar gösterilmişken, “yabancı personel” için hiçbir nitelik belirlemesi yapılmadığı, İdarece ihale dokümanında “yabancı personel” çalıştırılması şeklinde isteklilere yöneltilen hiçbir talep ve kuralın öngörülmediği, doküman kapsamında yer alan teknik şartname, birim fiyat tarifleri ve diğer metinlerde “yabancı personel”in tanımı ve özelliklerinin açıklanmadığı, analizde yer alan bu işçilik girdisi için, isteklilerin, hesaplanabilir, standart bir fiyat göstermediği, her bir analizde farklı fiyatlar belirlediği görülmüştür. Bu kapsamda analizlerde yer alan “yabancı işçi” kavramının birim fiyatların tespitinde bir önemi yoktur. İdarenin isteklinin sunduğu analizleri kontrol etmek gibi bir yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Önemli olan analizin içeriği ne olursa olsun, analizler sonucu ulaşılan birim fiyatlar üzerinden mutabık kalınmış olmasıdır.

Diğer taraftan, sözleşmenin ekleri arasındaki üstünlük sıralaması da teklif birim fiyatlara uymayı zorunlu kılmaktadır. Şöyle ki, sözleşmenin 1. bölümünün “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.

5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı Kararı ve ... tarih ve ... sayılı Tadilatı.

5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler A-G

5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi

5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği

5.1.5 Genel İş Programı

5.1.6 İş Bölümü

5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri)

5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri)

5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri)

5.1.9 Keşif Cetveli

…”

Denilmekte olup, görüleceği üzere; birim fiyat cetveli, birim fiyat analizlerine göre önceliklidir ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli doğrultusunda uygulama yapılmalıdır.

Aynı şekilde, sözleşme ve eklerinde, işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.

Sözleşmenin bununla ilgili hükümleri şu şekildedir:

“İnşaat İşleri” başlıklı 3.6.madde:

“İnşaat İşleri, bu Sözleşme ve eklerinde belirtilen … Barajı ve Hidroelektrik Santrali İnşaat İşlerinin birim fiyatlarla yapımıdır.”

Madde hükmünde ifade edilen birim fiyatlardan kastedilen, (sonradan yüklenici haline gelen) isteklinin teklif birim fiyatlarıdır.

Sözleşme Bölüm 1 - İnşaat İşleri Özel Hükümleri

“27- Birim Fiyat Tarifleri

Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyatların esasını teşkil eder. Birim Fiyat Tarifleri iş kalemlerinin ölçüm metotlarını da içerir.”

Görüleceği üzere hüküm, teklif birim fiyatlarla birim fiyat tariflerini eşitlemektedir. Ayrıca ölçüm şekli konusunda esas alınması gereken yegane düzenlemenin birim fiyat tariflerindeki imalatın ölçüm şekli olduğu, başka belgeler üzerinden ölçüm yapılamayacağını açıkça kural altına almaktadır. Sözleşmedeki bu açık düzenleme dahi tek başına, tarafların karşılıklı yükümlülükleri noktasında analizlere uygun iş yapılması esası üzerinden bir ölçüm ve hak talebinin gündeme getirilemeyeceğini kanıtlamaktadır.

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri

“A. GENEL HÜKÜMLER

1. Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetveli sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır. Birim Fiyat Cetvelinde ve Keşif Cetvelindeki iş kalemleri için verilen pozisyon numaraları, aynı iş kalemleri için Birim Fiyat Tariflerindekiler ile aynıdır.

2. İnşaat İşlerindeki imalatların ödemesi, Birim Fiyat Tariflerine göre ölçülecek ve Birim Fiyat Cetvelinde ilgili İmalata karşılık gelen Birim Fiyat ile yapılacaktır. ..."

Görüleceği üzere, ödemenin tamamen birim fiyat tariflerinde istenen sonucun sağlanmasına bağlı olduğu, bu noktada, ölçüm işlemlerinin birim fiyat tariflerindeki ölçü sistemi üzerinden yapılacağı hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak açıklıkta yazılmıştır. Analizlere yönelik açık veya imalı bir atıf yoktur. Sözleşmenin bu kadar açık hükümleri karşısında zorlama yorum ve değerlendirmelerle analizlere uygunluğun ödeme şartı olarak kabul edilmesi sözleşmenin lafzına, amacına ve işin doğasına tamamen aykırılık teşkil edecektir.

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri

“G. Yer Altında Yapılan İşler (Tünel İşleri)

1. Yer altında yapılan işler (Tünel İşleri) bölümü, … Sözleşmesinde Müteahhit tarafından yer altında yapılan tüm işler ile ilgilidir. Sözleşme kapsamındaki yer altında yapılan işler yapılırken burada belirtilen Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetvelindeki ilgili Birim Fiyatlar uygulanacaktır.”

Düzenleme uyarınca, ek ilama konu tünel iş kalemlerinin tamamı için birim fiyat tarifleri, birim fiyat cetveli ve keşif cetvelindeki ilgili birim fiyatlar uygulanacak olup, süreç içerisinde analizlerin de gözetileceğine dair hiçbir ifade yoktur.

Sözleşme Bölüm 3 - İnşaat İşlerine İlişkin Hükümler

“1. İNŞAAT İŞLERİNİN TARİFİ;

İnşaat İşleri

İnşaat İşleri, Sözleşme ve eklerinde tarif edilen … Baraj ve Hidroelektrik Santralı İnşaatının, birim fiyat esası ve taraflarca mutabık kalınan bedeller üzerinden yapımıdır. (Bölüm 1 Madde 7)

…

Söz konusu işler, aksi Sözleşme evrakında belirtilmedikçe, aşağıdaki Teknik Şartnamelere göre yapılacaktır;

Teknik Şartname LOT 1 : İnşaat İşleri,"

Madde hükmünde ifade edilen taraflarca mutabık kalınan bedeller, (sonradan yüklenici haline gelen) isteklinin teklif birim fiyatlarıdır. Keza aynı maddede işin Sözleşme Bölüm – 1 md. 24’teki tanımına göre birim fiyat tarifleri kapsamında değerlendirilebilecek olan teknik şartnamelere göre yapılacağı belirtilmektedir.

Mevcut sözleşmede yukarıda sayılan maddeler dahilinde, yüklenicinin teklif birim fiyatının birim fiyat tarifinde tanımlanan işi gerçekleştirmesinin karşılığı olduğu, birim fiyat tarifinin mutlak bağlayıcı ve yüklenicinin temel yükümlülüğünü belirleyen bir belge hüviyeti taşıdığı defalarca vurgulanmıştır. Sözleşme ekleri arasında sondan bir önceki sırada sayılma dışında sözleşmenin hiçbir yerinde analize yapılan bir atıf ve yüklenen bir işlev bulunmamaktadır.

Kamu zararının hesabına gelince;

Dairenin Ek İlamında, yukarıda gösterilen iş kalemlerine ait analizlerde yer alan “yabancı personel” işçilik unsurunun tatbikatta gerçekleşmediği, yabancı personel çalıştırıldığı ispat edilemezse yerine yerli personel çalıştırıldığının kabul edilmesi gerektiği varsayımıyla, yabancı personel için gösterilen 1 saatlik çalışma süresi “makine operatörü” işçilik girdisine eklenmek, yabancı personel için öngörülen tutar ise analizden tümden çıkartılmak suretiyle, yeniden belirlenen birim fiyatla isteklinin teklif fiyatı arasındaki fark kamu zararı olarak belirlenmiştir.

Kamu zararı hesabında esas alınan “makine operatörü”nün tazmine konu edilen iş kalemlerindeki iş kalemlerinin tam karşılığı olup olmadığı konusu da şüpheli olup, olayın bu yönüyle de kamu zararı hesabı yapılamayacağı açıktır.

Temyize konu olayın sorumluluk yönüne bakılacak olursa;

Bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı ve hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden; hakediş üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa dahi hatalı ödemeyi (yabancı personelin fiilen çalışıp çalışmadığını), hakediş ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan, dolayısıyla, söz konusu birim fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzası/sorumluluğu bulunmayan ve söz konusu hata ve fiyatları sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimali sözleşme hükümleri ve “sözleşmelerin değişmezliği’’ ilkesi gereğince mümkün olmayan ve bu doğrultuda sözleşme fiyatları üzerinden ödemeleri tam olarak yerine getiren kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesi mümkün olmadığından; sorumluluk yönüyle de verilen tazmin hükmü hatalıdır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönlerinden 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı unsurları oluşmadığından; temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.